improcedente, que no nulo radical…

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 5609/2009

Ponente: Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Sánchez Burriel

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0003971

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 10 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9028/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mercadona, S.A. y Bernarda frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 21 de abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 126/2009 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Bernarda , en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro improcedente, que no nulo radical, el despido articulado sobre el mismo, con efectos de 29/01/2009, y condenar a la empresa demandada MERCADONA S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle indemnización por despido en suma de 97.840,05 euros, entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión y, en todo caso, a abonarle también los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de salario mensual de 4.034,66 euros y que, al momento de su dictado, ascienden a suma de 11.028,07 euros.

Y que debo desestimar la pretensión acumulada de indemnización por vulneración de derechos fundamentales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La actora doña Bernarda , titular de D.N.I. nº NUM000 , con una antigüedad que data de 01/12/1993, una categoría profesional de gerente B y percibiendo salario mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 4.034,66 euros, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa para la empresa demandad MERCADONA S.A., dedicada a la actividad de explotación de cadena de supermercados.

Lo hace en el Departamento de Tiendas con adscripción al centro de trabajo C-2761 en Martorell.

2º.- En el pasado tuvo reconocida categoría profesional de gerente C que impone inmediata responsabilidad y dirección del personal de un centro de trabajo.

Ante la objetiva incapacidad de la actora para asumir con eficacia las funciones encomendadas, con efectos de 04/01/2007, esta y la empresa acordaron novación objetiva del contrato y, concretamente, que a la actora se le reconocería inferior categoría profesional: la de gerente B y que sus funciones serían las propias de esta categoría.

No obstante pactaron que la equiparación a la retribución de la inferior categoría se produciría gradualmente y con minoración, en tramos, a lo largo de cinco ejercicios económicos que culminarían en 2011.

No tiene adaptado, por déficit físico, el puesto de trabajo ni existe imposición médica de reserva para la exclusión de alguna de las actividades propias de la categoría profesional reconocida.

3º.- Cada centro de trabajo se encuentra, como se dijo, bajo la dirección de un gestor C -coordinador-. Bajo su dependencia se encuentran dos gestores B, uno adscrito a cada turno de trabajo, que rotan semanalmente en mañana y tarde.

Estos, además de labores de dirección del personal adscrito al centro de trabajo como gestores A que realizan labores de descarga y trasporte, con ayuda de medios eléctricos, de los palets con mercancías, colocación de estas en las estanterías, labores de venta al publico de pescado, carne y productos de charcutería y atención de las cajas, realizan otras labores administrativas de responsabilidad como de apertura y cierre del establecimiento, efectuar los pedidos de mercancías agotadas, recogida de dinero y colocación en las cajas de seguridad, vigilancia y responsabilidad sobre el correcto cuadre de las cajas, implementación de medidas para el descanso rotativo de los trabajadores y atención de necesidades productivas puntuales y extraordinarias.

En el resto de la jornada, que alcanza mas del 50% de la misma, deben realizar el mismo trabajo directo que realizan los gestores A, según impongan las necesidades productivas.

4º.- Normalmente en los horarios de trabajo, confeccionados por la empresa, no se establecen, para los gestores B, trabajos de descarga y trasporte, con ayuda de medios eléctricos, de los palets con mercancías.

No obstante, tras reproche sobre inadecuado ejercicio de la función, el 02/05/2008, la coordinadora del centro de trabajo en el que la actora presta servicios impuso a esta tales tareas para el siguiente 03/05/2008.

La actora, que presenta antecedentes de hernia discal L5-S1 intervenida por disectomía en 2007, las realizó.

El 08/05/2008, manifestando cuadro de cervicalgia, acudió a los servicios médicos de MUTUA ASEPEYO que, sin cursar parte de baja, prescribieron a la misma tratamiento analgésico y sesiones de rehabilitación hasta el 22/05/2008. No compareció a realizar la prestación de servicios sino hasta el siguiente 16/05/2008.

Ante la incomparecencia de la actora a realizar la prestación de servicios la empresa la requirió para que aportase justificación documental de la misma. La actora aportó esta.

5º .- Tras la reincorporación de la actora, que denunció a la empresa circunstancia de maltrato por parte de la coordinadora del centro de trabajo, aquella, tras investigación interna, que ilustró sobre habilidad física de la actora para acometer las funciones propias de su puesto de trabajo e ineptitud habitual de esta en su desarrollo, acordó seguimiento circunstanciado de su labor, por si procedía la extinción disciplinaria del contrato de trabajo.

La labor de seguimiento fue realizada por la coordinadora del centro de trabajo, doña Gregoria . Antes de la regresión profesional de la actora, que desempeñó la función de coordinadora del centro de trabajo, la Sra. Gregoria actuaba bajo su mandato directo.

6º .- Finalmente, la empresa acordó el despido disciplinario de la actora, lo que le participó, mediante la entrega de carta datada el 29/01/2009, con iguales efectos, que dice, textualmente: "La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento y ha comprobado la veracidad de los siguientes hechos:

A pesaar de conocer Ud. perfectamente que esta empresa está regida por el denominado "Modelo de Calidad Total", a cuya aplicación se le didica un gran esfuerzo humano y económico, y que en consecuencia se exige que todos los trabajadores cumplan con los compromisos, normas y guías que rigen su puesto de trabajo, en su caso concreto, como Ud. ostenta la categoría profesinal de "Gerente B", además a estos compromisos se le tiene que sumar un plus extra, una serie de responsabilidades inherentes al acargo, de las que hemos tenido constancia que de un tiempo a esta parte Ud. ha incumplido reiteradamente y gravemente.

En base a dicho modelo la Empresa le ha formado convenientemente en los métodos de trabajo para su mejor desarrollo profesional, dedicando un gran esfuerzo humano y económico en dicha formación y, por tanto, se estima de vital importancia la actitud y el nivel de compromiso del trabajador en el desempeño de sus tareas.

Por encima de este modelo de Calidad Toal, hay una obligación principal y fundamental en cualquier relación laboral, que es la obligación que tiene todo trabajdor, recogida en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores de:

"a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las relglas de la buena fe y diligencia".

c) Cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas".

e) Contribuir a la mejora de la productividad".

Así como la establecida en el art. 20.2 del mismo texto legal:

"En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular des su facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbre. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exisgencias de la buena fe".

Pues b ien, usted no cumple con sus obligaciones concretas del puesto de trabajo, no asumiendo el nivel de compromiso y responsabilidad solicitado por la Empresa, razón por la cual tampoco puede contribuir al a mejora de la productividad. Tampoco manifiesta la diligencia y colaboración de la que habla el artículo 20.2 referido del E.T. Vd. desempeña tarea de gerente B en el centro 2761 (Martorell) y por ello se le exige un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, dada la repercusion de sus tareas en la organización y funcionamiento dela Empresa. Que entre sus compromisos se encuentran los que pacta anualmente con su Coordinadora, Sra. Gregoria , como son el organizar el trabajo de sus colaboradores e informar de las anomalías a sus superiores, no asumiendo tal responsabilidad, no siendo consciente de la importancia de su puesto de trabajo y de las reprercusiones que ocasiona su falta de diligencia al incumplir sus compromisos.

Que usted durante el 2008 ha venido mostrando un bajo rendimiento , no realizando todo el trabajo rutinario qaue tenía asignado y que había pactado con su Coordinadora, reincidiendo en su comportamiento a pesar de ser advertida en multitud de ocasiones de manera verbal y por escrito en un acta firmada por Ud. misma, siguiendo sis asumir la iniciativa y responsablidad que conlleva us puesto de trabajao y que el mismo requiere.

A pesar de todas estas advertencias realizadas por la Sra. Gregoria , como coordinadora del Centro 2761, se ha podido contrastar los siguientes incumplimentos por su parte:

El día 12/07/08, estaba Ud. trabajando en el turno de mañana, no cuadra dos palets de agua (código 27271 ) con la consecuencia que se pierden 130,41 euros al no ser reclamados.

El día 15/07/08, al organizar las meriendas de los gerentes, no se realiza según método con la consecuencia que la gente, Sra. Sabina , se tiene que poner en cajas a pesar de ser bandejista, dado que las genrentes de cajas estaban merendando cuando no les correspondía. Ud. ese mismo día se va a desayunar a las 18:00 horas, dejandose en la caja 15, con la que estaba operando, los 300 euros de cambio normal más 150 euros en billetes de 50 euros, a pesar de conocer sobradamente que se han de realizar envíos de dinero por la tubera constantemente, para la seguridad de la caja y de la misma cajera, y con más razón si abandona, aunque sea momentáneamente, la caja en la que estaba operando, de este hecho es testigo la gerente Sra. María del Pilar , que estaba cobrando en la caja núm. 16. Por último, ese día, se deja en el cuarto del servicio a domicilio un servicio SD sin ficha, que finalmente lo tiene que realizar la gente Blanca .

El día 18/07/08, vuelve a no contrastar los horarios de los gerentes al organizar las meriendas; como consecuencia, hay gerentes que no saben que pausa les corresponde y se van cuando les parece, lo que comporta que hay ausencias en las cajas, y se formen colas en la tienda, teniendo que sacar de sus puestos a otros gerentes para cubir esas ausencias en las cajas. El día 23/07/08, le correspondía el turno de mañana, por lo tanto su función principal era abrir la tienda y asegurar que cuando fuere abierta cara al público, estuviera la tienda en perfectas condicioens de reposición, encarado, etc Ud. a las 6:45 horas le da las llaves de la tienda a una gente A, la Sra Estibaliz ,

diciendo que habían ingresado a su hija en el hospital, sin avisar pero a la coordinadora del centro de trabajo, Sra. Gregoria , con lo que comporta que la tienda no se abre al público en las condiciones que marca el método Ud. no llamó a la Sra. Gregoria hasta las 11:48 horas del mencionado día, y ante la sorpresa de la misma, Ud. le conforma que habían ingresado a su hija el día antes, el día 22/07/08 a las 21:oo horas.

El día 13/08/08 por la noche, al cerrar el centro, Ud. se deja todas las luces de la tienda encendidas, al ser los días siguientes 14 y 15 de agosto festivos en Martorell, se está consumiento innecesariamente enegía durante dos días, de lo que se da cuenta y comunica pertinentemente la gerente B del turno de mañan, la Sra. Nuria al abrie el día 16/08/08-

El día 16/08/08 Ud. alrededor de las 19:30 horas, y en presencia de la gerente Sra. Teodora , se dejó todo el dinero del monedero del repartidor, llamado caja num. 50 en el despacho, sin guardarlo en la caja fuerte como corresponde, ya que es Ud. una de las personas que dispone de llave d ela imsma, la SRA. Gregoria pudo comprobar, que siendo las 21:20 horas, el dinero aún permanecía en el mismo sitio.

El día 18/08/08 se vuelve a dejar un pedido pendiente SD del servicio a domiclio sin quitar de la pantalla del ordenador. El día 20/08/08 al dirigirse a la oficina la Sra. Gregoria , coordinadora, Doña. Nuria , gerente B, y la Sra. Carmen , gerente A, alrededor de las 14:20 horas, se encuentran las tres un blister del repartidor con 300 euros encima de la caja fuerte, sin haber sido introdudico en la misma. Cuando la Sra. Gregoria se dirige a Ud. par que le dé explicaciones, Ud. responde con un simple: "no me he dado cuenta". Al mismo tiempo, como pasa cuando Ud. va en turno de mañana y tiene que abrir la tienda, la abertura no se garantiza de 19, por lo que ocmporta que se tanga que venir a trabajar antes, lo que al final significa un descontento general de los gerentes de su turno, y quejas constantes a la Sra. Gregoria .

El día 27/08/08 al cerrrar la tienda se descuido de conectar la alarma del centro, lo que significó un comunicado del departamento de seguridad prerguntándose el por qué, por parte dle mismo departamento se comprobó que la mencionada alarma funciona correctamente. Ese mismo día, no ficho 50 euros del repartidor del servicio a domicilio, dejándose ese dinero en la mochila que el mismo usa; ese cambio no se ingresó hasta el día 29/08/08, por lo que comportó un descuadre de cajas avisado por el área de cobros de la empresa. Por otra parte, es habitual, los correos por parte de la Sra. Josefina , como responsable del área de cobros, porque Ud. se deja sin ficha cambios de la caja 50.

El día 15/09/08 a las 9.15 horas, es decir con la tienda abierta al público, la Sra. Gregoria le tiene que advertir verbalmente por haber abierto la tienda con los carros de resposición por el medio de los pasillo, palets de productos y escaleras también por los pasillos.

El día 16/09/08, la Sra. Gregoria entra en la oficina a las 08:30 horas, dentor establa el Sr. Inocencio , de nuevo pueden observar como encima de la caja fuerte, y visible para todo el mundo estaba la mochila del repartidor a domicilio con todo el dinero dentro.

El día 18/09/08 abre el centro al público con la sección de pescadería inundada, con lo que a las 9:15 horas, la Sra. Gregoria tiene que mandar a tres gerentes, Sra. Vanesa , Sra. Amanda y Sra. Dulce ha fregar y vaciar la misma. Al mismo tiempo, la tienda se abrió mal en la sección de alimentación, al volver a dejarse género, carros de reposición, palets, escaleras por el medio de los pasillos, a pesar de tener género colocado de la noche anterior, y con 15 horas de resposición en el horario, no asegura que la tienda se abra de 10.

El 19/09/08 se vuelve a repetir la misma negligencia a la hora de abrir la tienda, género por medio y la tienda sucia, y con pasillos ocupados por los palets que no se han vaciado, pasillos por los que no pueden pasar los clientes al estar colapsados. Ese miso día se deja facturas sin fichar tickets, lo que comporta el correspondiente descuardre de cajas. A más abundamiento, ese día, se va a las 12 del mediodía tal y como le marca el horario, a pesar de tner en mal estado la tienda y sin organizar a los gerentes A, a sabiendas que según los compromisos de cualquier genrete B, uno se puede ir a las 12, si así lo marca su horario, siempre y cuando todo esté en correcto estado, no siendo el caso del día subrayado.

El día 22/09/08 estaba Ud. trabajando en el turno de tarde, no se realizo las tareas de resposición nocturna, una vez la tienda ya estaá cerrada cara al público, en concreto no se repusieron los palets de yogures ni los de charcutería, que según lo indicado por plantilla estándar, son 3 horas de trabajo, Ud. a pesar de tener asegurada 13, no lo hizo. Ese día también se dejó por facturar el pedido SD núm. 001055.

El día 25/09/08 descuadra la caja núm. 10 en 12,24 euros al no ficha una factura de la misma. Ese mismo día, cuando la Sra. Gregoria llega a la tienda a las 19:00 horas, se encuentra 8 palets por los pasillos de la tienda (2 de charcutería, 4 de pikin, 1 de verdura y otro de carne), cuando el método marca expresamente que sólo pueden haber 3 al mismo tiempo, para no causar perjuicios a los clientes, y al mismo tiempo, organizar mejor el trabajo de los gerentes A; a psar de que su coordinadora le comenta estos extremos, Ud. se marcha a las 20:00 horas, dejando igualmente los mencionados palets.

El día 29/09/08 al abrir la tienda al público, se puede comprobar por parte de la Sra. Milagros , coordinadora de otro centro (Abrera) y la Sra. Gregoria , como hay 4 pasillos de la tienda sin hacer, con importantes huecos en los mismos; cuando ambos coordinadores le preguntan el por qué, y le demuestran el método de plantilla estándar, con el que se confirma totalmente que con un determinado número de horas se puede organizar y abrir perfectamente una tienda, Ud. responde sencillamente que no se cree dicho método. Ese mismo día, alrededor de las 13:00 horas, se dirigen a la oficina la Sra. Gregoria , la Sra. Milagros y la gerente , Doña. Teodora , y pueden comprobar como la caja fuerte estaba abierta, cuando es Ud. llamada para que la cierre, recordando que Ud. es una de las personas que dispone llave de la misma, argumenta que no se ha dado cuenta que la hubiera dejado abierta.

El día 02/10/08 Ud. deja en la tienda alrededor de las 12 del mediodia un total de 11 palets por el medio de la tienda (6 de pikin, 2 de charcutería, 1 de yogures, 1 de fruta y 1 de carne), sabiendo perfectamente que el máximo permitido es de 3 como ya hemos apuntado en párrafos anteriores, desobedeciendo por lo tanto, y repetidamente, los métodos que la empresa, desde el departamento de plantilla estándar, tiene establecidos y totalmente consolidados en la totalidad de cntros que dispone.

El día 09/10/08 se deja sin despuntar dos pedidos del servicio a domicilio, que mas tarde los tiene que hacer la gerente Doña. Carmen , a pesar de que no es sus funciones; así mismo, también se deja un pedido SD sin facturar, aunque como conoce perfectamente es uno de sus compromisos, contrastar que se haga; todo ello significa que haya al día siguiente un descuadre de 50,24 euros. Para finalizar esa jornada, se dejó en la cinta de la caja num. 11, cuando estaba cerrando las cajas, un blister con 185 euros, el cual fue encontrado al día siguiente por la representante de los trabajadores, Sra. Antonia .

Todos los días de la semanda del 10/112/08 al 15/11/08, se dejó los servicios pendientes sin quitar de la caja núm. 50 y 90. Los días 11 y 12 de noviembre no ha fichado la caja 50. Al mismo tiempo, en esta misma semana su compromiso es de PAC de los huevos, que no se ha realizado en ningún día dela misma. Tampoco ha cargado el alta médica del gerente Baldomero , ni le ha enviado correo al Servicio Médico de la Empres para que esté al corriente del imsmo. El día 12 de noviembre se dejó 9 códigos sin contrastar en el invertario ECU.

Los día 22 y 23 de diciembre de 2.008 Ud. a pesar de conocer de sobras los métodos organizativos de la empresa, dado que entre otras funciones, es su responsabilidad velar por su cumplimiento, no avisa con la suficiente antelación a su coodinadora, y ambos días se marcha a las 13 horas a rehabilitación; pudiendo más tarde averiguar por el SME de la empresa, que dichas sesiones las tenia planificadas con una antelación suficiente para no tener que haber avisado la misma mañana, y de esta forma, su coordinadora hbuiera podido adecuar los horarios para suplir su ausencia, más si cabe, teniendo en cuenta que se trataban de fecha navideñas, época en que se experimenta un incremento considerable de vistias de clientes al centro y por lo tanto, del % de ventas.

La semana del 5 al 10 de enero del presente año, sigue incumpliento los métodos que establece la empresa y desobedeciendo las directrices de Plantilla Estándar, mueve a los gerentes de sus secciones asignadas a las que Ud. cree más conveniente, sin reparar que las otras tareas quedan sin hacer; a modo de ejemplo, el sábado 10/01/09, a las 18 horas Ud. sin el consentimiento de su coordinadora saca a la gerente A, Diana , de su responsabilidad fija de la sección de vino, y se la lleva al pasillo de las conservas. Ud. misma tiene la responsabilidad de los donuts, y se la ordena a otras personas. Tampoco contrasta el cumplimiento del GPS, incumpliendo por lo tanto sus compromisos pactados previamente con su coordinadora.

El día 12/01/09 recibimos a través del canal de atención al cliente de la empresa, la llamada L900, una queja de una clienta de Martorell respecto al servicio a domicilio de su centro de trabajo, queja con el número de expediente 20090025804. A parte de quejarse por el mismo servicio, dado que no se sirve correctamente, también se quejan del trato que Ud. les ha dispensado cuando se dirigieron telefónicamente al centro para reclamar por ello, se califica la atención recibida como un trato desagradable.

Esta enumeración se corrresponde a incumplimentos puntuales y concretos, de forma general, podermos confirmar que en definitiva Ud. no cumple con ninguno d elos compromisos que cualquier gerente B de la empresa cumple, no se responsabiliza del médoto del dinero, no contrasta las telecompras ni los servicios a domicilio, lo que ha significado llamadas de queja a la L900 (canal de atención al cliente que ha creado la empresa), no mantiene una comunicación fluida y constante con su compañera, Sra. Nuria , gerente B del turno contrario, ni con su coordinadora, Sra. Gregoria , con lo que mlulchos de estos incidentes les vienen de sorpresa sin poder dar explicación coherente a los lcientes afectados, pero tampoco a los trabajadores, los cuales expresan sus quejas por su dejadez y pasotismo; no respeta horarios ni responsabilidades fijas (establecidas por plantilla estándar), manda gerentes a realizar tareas que no les pertoca, sin consenso previo, con lo que se hace una tarea pero se descuida otra a la que previamente estaba destinado el gerente que envía a hacer la primera. No contrasta ni las aberturas ni los cierres, al mandar, por ejemplo, al gerente de reparto a domicilio , Don. Baldomero , que se encargue de abrir y cerrar, y así un largo etcétera. A más abundamiento, en todos estos incumplimientos su coordinadora le ha advertido y sancionado verbalmente buscando un cambio de actitud y de comportamiento por su parte, que a todas luces, se puede entender que no se ha producido, continuando con su tónica de dejadez y pasotismo respecto a las obligaciones inherentes a su cargo de responsabilidad en la empresa.

Como usted comprenderá hechos como los descritos no pueden ni deben permitirse, por cuanto implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia, y vulnera asimismo, el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza en usted depositada , y que merece sin nínguna duda LA MAXIMA DESAPROBACIÓN POR PARTE DE ESTA DIRECCIÓN.

En consecuencia y en base a las facultades que a la Empresa le reconoce el E.T. en el artº. 54.1, y a tenor de lo dispuesto en el aprtado 2 .e) del mismo artículo y en el art. 35.B.4, C1, C 11 y C 19 del C.C . de Empresa, su actitud es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable por:Desobediencia reiterada a sus superiores en el ejercicio de sus funcuiones o tareas de trabajo, que implica quebranto manifiesto para el trabajo, descuido o error importante en la ejecución de cualquier trabajo, abuso de confianza en las gestiones encomendadas, disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo y reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que sea cometida dentro de un período de seis meses desde la primera. Por lo tanto la Dirección ha tomada la decisión de DESPEDIRLA, con efectos del día de hoy."

7º .- Consta la veracidad de la totalidad de hechos recogidos en la carta de despido.

8º.- No ostenta ni ostentó cualidad de representante legal de los trabajadores en le año inmediatamente anterior a la fecha del despido.

9º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 27/03/2008, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 28/04/2008, y demanda, reproduciendo la pretensión, el 27/03/2008, que, en turno de reparto, correspondió a este Juzgado.

10º.- El 08/04/2009 ha formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo reproduciendo, literalmente, el contenido de la demanda."

TERCERO.- En fecha 28 de abril de 2009 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Dispongo aclarar la sentencia la cual quedara redactada de la siguiente forma: "...

Juzgado Social 11 Barcelona

C/ Girona, 2, 2a planta

Barcelona Barcelona

Procedimiento: Despido 126/2009

Parte actora: Bernarda

Parte demandada: Mercadona, S.A. y MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 169/2009

En Barcelona a 21.04.2009.

Vistos por el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PEREZ, Magistrado titular del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Barcelona y su provincia, el juicio promovido por Bernarda contra Mercadona, S.A. y MINISTERIO FISCAL en reclamación por Despido.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- En fecha 10.02.2009 fue repartida a este Juzgado de lo Social, la demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos legales que estimó pertinentes a su derecho, terminó con la súplica de que se dictase una Sentencia, de conformidad con sus pedimentos.

2.- Admitida la demanda a trámite y señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éste tuvo lugar el pasado día 14.04.2009 en que compareció la parte actora Bernarda asistida del Letrado/Graduado Social D.M. Mercedes Riera Oriol.

Por la/s demandada/s S.A. Mercadona representada/s por D. Fco. Javier Rodriguez Alonso y asistido de la abogada Doña Sonia Obradors Ruiz.

Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La/s demandada/s se opone/n a la demanda en base a las razones de hecho y de derecho que expone/n. Abierto el juicio a prueba la actora propuso documental e interrogatorio de la empresa y testifical y la/s demandada/s documental y testifical.

En conclusiones las partes mantuvieron sus puntos de vista y solicitaron del Juzgado de lo Social dictase una Sentencia de conformidad con los mismos.

3.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todos los requisitos y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

1º.- La actora doña Bernarda , titular de D.N.I. nº NUM000 , con una antigüedad que data de 01/12/1993, una categoría profesional de gerente B y percibiendo salario mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 4.034,66 euros, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa para la empresa demandad MERCADONA S.A., dedicada a la actividad de explotación de cadena de supermercados.

Lo hace en el Departamento de Tiendas con adscripción al centro de trabajo C-2761 en Martorell.

2º.- En el pasado tuvo reconocida categoría profesional de gerente C que impone inmediata responsabilidad y dirección del personal de un centro de trabajo.

Ante la objetiva incapacidad de la actora para asumir con eficacia las funciones encomendadas, con efectos de 04/01/2007, esta y la empresa acordaron novación objetiva del contrato y, concretamente, que a la actora se le reconocería inferior categoría profesional: la de gerente B y que sus funciones serían las propias de esta categoría.

No obstante pactaron que la equiparación a la retribución de la inferior categoría se produciría gradualmente y con minoración, en tramos, a lo largo de cinco ejercicios económicos que culminarían en 2011.

No tiene adaptado, por déficit físico, el puesto de trabajo ni existe imposición médica de reserva para la exclusión de alguna de las actividades propias de la categoría profesional reconocida.

3º.- Cada centro de trabajo se encuentra, como se dijo, bajo la dirección de un gestor C -coordinador-. Bajo su dependencia se encuentran dos gestores B, uno adscrito a cada turno de trabajo, que rotan semanalmente en mañana y tarde.

Estos, además de labores de dirección del personal adscrito al centro de trabajo como gestores A que realizan labores de descarga y trasporte, con ayuda de medios eléctricos, de los palets con mercancías, colocación de estas en las estanterías, labores de venta al publico de pescado, carne y productos de charcutería y atención de las cajas, realizan otras labores administrativas de responsabilidad como de apertura y cierre del establecimiento, efectuar los pedidos de mercancías agotadas, recogida de dinero y colocación en las cajas de seguridad, vigilancia y responsabilidad sobre el correcto cuadre de las cajas, implementación de medidas para el descanso rotativo de los trabajadores y atención de necesidades productivas puntuales y extraordinarias.

En el resto de la jornada, que alcanza mas del 50% de la misma, deben realizar el mismo trabajo directo que realizan los gestores A, según impongan las necesidades productivas.

4º.- Normalmente en los horarios de trabajo, confeccionados por la empresa, no se establecen, para los gestores B, trabajos de descarga y trasporte, con ayuda de medios eléctricos, de los palets con mercancías.

No obstante, tras reproche sobre inadecuado ejercicio de la función, el 02/05/2008, la coordinadora del centro de trabajo en el que la actora presta servicios impuso a esta tales tareas para el siguiente 03/05/2008.

La actora, que presenta antecedentes de hernia discal L5-S1 intervenida por disectomía en 2007, las realizó.

El 08/05/2008, manifestando cuadro de cervicalgia, acudió a los servicios médicos de MUTUA ASEPEYO que, sin cursar parte de baja, prescribieron a la misma tratamiento analgésico y sesiones de rehabilitación hasta el 22/05/2008. No compareció a realizar la prestación de servicios sino hasta el siguiente 16/05/2008.

Ante la incomparecencia de la actora a realizar la prestación de servicios la empresa la requirió para que aportase justificación documental de la misma. La actora aportó esta.

5º.- Tras la reincorporación de la actora, que denunció a la empresa circunstancia de maltrato por parte de la coordinadora del centro de trabajo, aquella, tras investigación interna, que ilustró sobre habilidad física de la actora para acometer las funciones propias de su puesto de trabajo e ineptitud habitual de esta en su desarrollo, acordó seguimiento circunstanciado de su labor, por si procedía la extinción disciplinaria del contrato de trabajo.

La labor de seguimiento fue realizada por la coordinadora del centro de trabajo, doña Gregoria . Antes de la regresión profesional de la actora, que desempeñó la función de coordinadora del centro de trabajo, la Sra. Gregoria actuaba bajo su mandato directo.

6º.- Finalmente, la empresa acordó el despido disciplinario de la actora, lo que le participó, mediante la entrega de carta datada el 29/01/2009, con iguales efectos, que dice, textualmente: "La Dirección de la Empresa ha tenido conocimiento y ha comprobado la veracidad de los siguientes hechos:

A pesaar de conocer Ud. perfectamente que esta empresa está regida por el denominado "Modelo de Calidad Total", a cuya aplicación se le didica un gran esfuerzo humano y económico, y que en consecuencia se exige que todos los trabajadores cumplan con los compromisos, normas y guías que rigen su puesto de trabajo, en su caso concreto, como Ud. ostenta la categoría profesinal de "Gerente B", además a estos compromisos se le tiene que sumar un plus extra, una serie de responsabilidades inherentes al acargo, de las que hemos tenido constancia que de un tiempo a esta parte Ud. ha incumplido reiteradamente y gravemente.

En base a dicho modelo la Empresa le ha formado convenientemente en los métodos de trabajo para su mejor desarrollo profesional, dedicando un gran esfuerzo humano y económico en dicha formación y, por tanto, se estima de vital importancia la actitud y el nivel de compromiso del trabajador en el desempeño de sus tareas.

Por encima de este modelo de Calidad Toal, hay una obligación principal y fundamental en cualquier relación laboral, que es la obligación que tiene todo trabajdor, recogida en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores de:

"a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las relglas de la buena fe y diligencia".

c) Cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas".

e) Contribuir a la mejora de la productividad".

Así como la establecida en el art. 20.2 del mismo texto legal:

"En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular des su facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbre. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exisgencias de la buena fe".

Pues b ien, usted no cumple con sus obligaciones concretas del puesto de trabajo, no asumiendo el nivel de compromiso y responsabilidad solicitado por la Empresa, razón por la cual tampoco puede contribuir al a mejora de la productividad. Tampoco manifiesta la diligencia y colaboración de la que habla el artículo 20.2 referido del E.T. Vd. desempeña tarea de gerente B en el centro 2761 (Martorell) y por ello se le exige un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad, dada la repercusion de sus tareas en la organización y funcionamiento dela Empresa. Que entre sus compromisos se encuentran los que pacta anualmente con su Coordinadora, Sra. Gregoria , como son el organizar el trabajo de sus colaboradores e informar de las anomalías a sus superiores, no asumiendo tal responsabilidad, no siendo consciente de la importancia de su puesto de trabajo y de las reprercusiones que ocasiona su falta de diligencia al incumplir sus compromisos.

Que usted durante el 2008 ha venido mostrando un bajo rendimiento , no realizando todo el trabajo rutinario qaue tenía asignado y que había pactado con su Coordinadora, reincidiendo en su comportamiento a pesar de ser advertida en multitud de ocasiones de manera verbal y por escrito en un acta firmada por Ud. misma, siguiendo sis asumir la iniciativa y responsablidad que conlleva us puesto de trabajao y que el mismo requiere.

A pesar de todas estas advertencias realizadas por la Sra. Gregoria , como coordinadora del Centro 2761, se ha podido contrastar los siguientes incumplimentos por su parte:

El día 12/07/08, estaba Ud. trabajando en el turno de mañana, no cuadra dos palets de agua (código 27271 ) con la consecuencia que se pierden 130,41 euros al no ser reclamados.

El día 15/07/08, al organizar las meriendas de los gerentes, no se realiza según método con la consecuencia que la gente, Doña. Sabina , se tiene que poner en cajas a pesar de ser bandejista, dado que las genrentes de cajas estaban merendando cuando no les correspondía. Ud. ese mismo día se va a desayunar a las 18:00 horas, dejandose en la caja 15, con la que estaba operando, los 300 euros de cambio normal más 150 euros en billetes de 50 euros, a pesar de conocer sobradamente que se han de realizar envíos de dinero por la tubera constantemente, para la seguridad de la caja y de la misma cajera, y con más razón si abandona, aunque sea momentáneamente, la caja en la que estaba operando, de este hecho es testigo la gerente Doña. María del Pilar , que estaba cobrando en la caja núm. 16. Por último, ese día, se deja en el cuarto del servicio a domicilio un servicio SD sin ficha, que finalmente lo tiene que realizar la gente Blanca .

El día 18/07/08, vuelve a no contrastar los horarios de los gerentes al organizar las meriendas; como consecuencia, hay gerentes que no saben que pausa les corresponde y se van cuando les parece, lo que comporta que hay ausencias en las cajas, y se formen colas en la tienda, teniendo que sacar de sus puestos a otros gerentes para cubir esas ausencias en las cajas. El día 23/07/08, le correspondía el turno de mañana, por lo tanto su función principal era abrir la tienda y asegurar que cuando fuere abierta cara al público, estuviera la tienda en perfectas condicioens de reposición, encarado, etc Ud. a las 6:45 horas le da las llaves de la tienda a una gente A, Doña Estibaliz ,

diciendo que habían ingresado a su hija en el hospital, sin avisar pero a la coordinadora del centro de trabajo, Sra. Gregoria , con lo que comporta que la tienda no se abre al público en las condiciones que marca el método Ud. no llamó a la Sra. Gregoria hasta las 11:48 horas del mencionado día, y ante la sorpresa de la misma, Ud. le conforma que habían ingresado a su hija el día antes, el día 22/07/08 a las 21:oo horas.

El día 13/08/08 por la noche, al cerrar el centro, Ud. se deja todas las luces de la tienda encendidas, al ser los días siguientes 14 y 15 de agosto festivos en Martorell, se está consumiento innecesariamente enegía durante dos días, de lo que se da cuenta y comunica pertinentemente la gerente B del turno de mañan, Doña. Nuria al abrie el día 16/08/08-

El día 16/08/08 Ud. alrededor de las 19:30 horas, y en presencia de la gerente Doña. Teodora , se dejó todo el dinero del monedero del repartidor, llamado caja num. 50 en el despacho, sin guardarlo en la caja fuerte como corresponde, ya que es Ud. una de las personas que dispone de llave d ela imsma, la SRA. Gregoria pudo comprobar, que siendo las 21:20 horas, el dinero aún permanecía en el mismo sitio.

El día 18/08/08 se vuelve a dejar un pedido pendiente SD del servicio a domiclio sin quitar de la pantalla del ordenador. El día 20/08/08 al dirigirse a la oficina la Sra. Gregoria , coordinadora, Doña. Nuria , gerente B, y Doña. Carmen , gerente A, alrededor de las 14:20 horas, se encuentran las tres un blister del repartidor con 300 euros encima de la caja fuerte, sin haber sido introdudico en la misma. Cuando la Sra. Gregoria se dirige a Ud. par que le dé explicaciones, Ud. responde con un simple: "no me he dado cuenta". Al mismo tiempo, como pasa cuando Ud. va en turno de mañana y tiene que abrir la tienda, la abertura no se garantiza de 19, por lo que ocmporta que se tanga que venir a trabajar antes, lo que al final significa un descontento general de los gerentes de su turno, y quejas constantes a la Sra. Gregoria .

El día 27/08/08 al cerrrar la tienda se descuido de conectar la alarma del centro, lo que significó un comunicado del departamento de seguridad prerguntándose el por qué, por parte dle mismo departamento se comprobó que la mencionada alarma funciona correctamente. Ese mismo día, no ficho 50 euros del repartidor del servicio a domicilio, dejándose ese dinero en la mochila que el mismo usa; ese cambio no se ingresó hasta el día 29/08/08, por lo que comportó un descuadre de cajas avisado por el área de cobros de la empresa. Por otra parte, es habitual, los correos por parte de Doña. Josefina , como responsable del área de cobros, porque Ud. se deja sin ficha cambios de la caja 50.

El día 15/09/08 a las 9.15 horas, es decir con la tienda abierta al público, la Sra. Gregoria le tiene que advertir verbalmente por haber abierto la tienda con los carros de resposición por el medio de los pasillo, palets de productos y escaleras también por los pasillos.

El día 16/09/08, la Sra. Gregoria entra en la oficina a las 08:30 horas, dentor establa Don. Inocencio , de nuevo pueden observar como encima de la caja fuerte, y visible para todo el mundo estaba la mochila del repartidor a domicilio con todo el dinero dentro.

El día 18/09/08 abre el centro al público con la sección de pescadería inundada, con lo que a las 9:15 horas, la Sra. Gregoria tiene que mandar a tres gerentes, Doña. Vanesa , Doña. Amanda Doña. Dulce ha fregar y vaciar la misma. Al mismo tiempo, la tienda se abrió mal en la sección de alimentación, al volver a dejarse género, carros de reposición, palets, escaleras por el medio de los pasillos, a pesar de tener género colocado de la noche anterior, y con 15 horas de resposición en el horario, no asegura que la tienda se abra de 10.

El 19/09/08 se vuelve a repetir la misma negligencia a la hora de abrir la tienda, género por medio y la tienda sucia, y con pasillos ocupados por los palets que no se han vaciado, pasillos por los que no pueden pasar los clientes al estar colapsados. Ese miso día se deja facturas sin fichar tickets, lo que comporta el correspondiente descuardre de cajas. A más abundamiento, ese día, se va a las 12 del mediodía tal y como le marca el horario, a pesar de tner en mal estado la tienda y sin organizar a los gerentes A, a sabiendas que según los compromisos de cualquier genrete B, uno se puede ir a las 12, si así lo marca su horario, siempre y cuando todo esté en correcto estado, no siendo el caso del día subrayado.

El día 22/09/08 estaba Ud. trabajando en el turno de tarde, no se realizo las tareas de resposición nocturna, una vez la tienda ya estaá cerrada cara al público, en concreto no se repusieron los palets de yogures ni los de charcutería, que según lo indicado por plantilla estándar, son 3 horas de trabajo, Ud. a pesar de tener asegurada 13, no lo hizo. Ese día también se dejó por facturar el pedido SD núm. 001055.

El día 25/09/08 descuadra la caja núm. 10 en 12,24 euros al no ficha una factura de la misma. Ese mismo día, cuando la Sra. Gregoria llega a la tienda a las 19:00 horas, se encuentra 8 palets por los pasillos de la tienda (2 de charcutería, 4 de pikin, 1 de verdura y otro de carne), cuando el método marca expresamente que sólo pueden haber 3 al mismo tiempo, para no causar perjuicios a los clientes, y al mismo tiempo, organizar mejor el trabajo de los gerentes A; a psar de que su coordinadora le comenta estos extremos, Ud. se marcha a las 20:00 horas, dejando igualmente los mencionados palets.

El día 29/09/08 al abrir la tienda al público, se puede comprobar por parte de Doña. Milagros , coordinadora de otro centro (Abrera) y la Sra. Gregoria , como hay 4 pasillos de la tienda sin hacer, con importantes huecos en los mismos; cuando ambos coordinadores le preguntan el por qué, y le demuestran el método de plantilla estándar, con el que se confirma totalmente que con un determinado número de horas se puede organizar y abrir perfectamente una tienda, Ud. responde sencillamente que no se cree dicho método. Ese mismo día, alrededor de las 13:00 horas, se dirigen a la oficina la Sra. Gregoria , la Sra. Milagros y la gerente , Doña. Teodora , y pueden comprobar como la caja fuerte estaba abierta, cuando es Ud. llamada para que la cierre, recordando que Ud. es una de las personas que dispone llave de la misma, argumenta que no se ha dado cuenta que la hubiera dejado abierta.

El día 02/10/08 Ud. deja en la tienda alrededor de las 12 del mediodia un total de 11 palets por el medio de la tienda (6 de pikin, 2 de charcutería, 1 de yogures, 1 de fruta y 1 de carne), sabiendo perfectamente que el máximo permitido es de 3 como ya hemos apuntado en párrafos anteriores, desobedeciendo por lo tanto, y repetidamente, los métodos que la empresa, desde el departamento de plantilla estándar, tiene establecidos y totalmente consolidados en la totalidad de cntros que dispone.

El día 09/10/08 se deja sin despuntar dos pedidos del servicio a domicilio, que mas tarde los tiene que hacer la gerente Doña. Carmen , a pesar de que no es sus funciones; así mismo, también se deja un pedido SD sin facturar, aunque como conoce perfectamente es uno de sus compromisos, contrastar que se haga; todo ello significa que haya al día siguiente un descuadre de 50,24 euros. Para finalizar esa jornada, se dejó en la cinta de la caja num. 11, cuando estaba cerrando las cajas, un blister con 185 euros, el cual fue encontrado al día siguiente por la representante de los trabajadores, Doña. Antonia .

Todos los días de la semanda del 10/112/08 al 15/11/08, se dejó los servicios pendientes sin quitar de la caja núm. 50 y 90. Los días 11 y 12 de noviembre no ha fichado la caja 50. Al mismo tiempo, en esta misma semana su compromiso es de PAC de los huevos, que no se ha realizado en ningún día dela misma. Tampoco ha cargado el alta médica del gerente Baldomero , ni le ha enviado correo al Servicio Médico de la Empres para que esté al corriente del imsmo. El día 12 de noviembre se dejó 9 códigos sin contrastar en el invertario ECU.

Los día 22 y 23 de diciembre de 2.008 Ud. a pesar de conocer de sobras los métodos organizativos de la empresa, dado que entre otras funciones, es su responsabilidad velar por su cumplimiento, no avisa con la suficiente antelación a su coodinadora, y ambos días se marcha a las 13 horas a rehabilitación; pudiendo más tarde averiguar por el SME de la empresa, que dichas sesiones las tenia planificadas con una antelación suficiente para no tener que haber avisado la misma mañana, y de esta forma, su coordinadora hbuiera podido adecuar los horarios para suplir su ausencia, más si cabe, teniendo en cuenta que se trataban de fecha navideñas, época en que se experimenta un incremento considerable de vistias de clientes al centro y por lo tanto, del % de ventas.

La semana del 5 al 10 de enero del presente año, sigue incumpliento los métodos que establece la empresa y desobedeciendo las directrices de Plantilla Estándar, mueve a los gerentes de sus secciones asignadas a las que Ud. cree más conveniente, sin reparar que las otras tareas quedan sin hacer; a modo de ejemplo, el sábado 10/01/09, a las 18 horas Ud. sin el consentimiento de su coordinadora saca a la gerente A, Diana , de su responsabilidad fija de la sección de vino, y se la lleva al pasillo de las conservas. Ud. misma tiene la responsabilidad de los donuts, y se la ordena a otras personas. Tampoco contrasta el cumplimiento del GPS, incumpliendo por lo tanto sus compromisos pactados previamente con su coordinadora.

El día 12/01/09 recibimos a través del canal de atención al cliente de la empresa, la llamada L900, una queja de una clienta de Martorell respecto al servicio a domicilio de su centro de trabajo, queja con el número de expediente 20090025804. A parte de quejarse por el mismo servicio, dado que no se sirve correctamente, también se quejan del trato que Ud. les ha dispensado cuando se dirigieron telefónicamente al centro para reclamar por ello, se califica la atención recibida como un trato desagradable.

Esta enumeración se corrresponde a incumplimentos puntuales y concretos, de forma general, podermos confirmar que en definitiva Ud. no cumple con ninguno d elos compromisos que cualquier gerente B de la empresa cumple, no se responsabiliza del médoto del dinero, no contrasta las telecompras ni los servicios a domicilio, lo que ha significado llamadas de queja a la L900 (canal de atención al cliente que ha creado la empresa), no mantiene una comunicación fluida y constante con su compañera, Doña. Nuria , gerente B del turno contrario, ni con su coordinadora, Sra. Gregoria , con lo que mlulchos de estos incidentes les vienen de sorpresa sin poder dar explicación coherente a los lcientes afectados, pero tampoco a los trabajadores, los cuales expresan sus quejas por su dejadez y pasotismo; no respeta horarios ni responsabilidades fijas (establecidas por plantilla estándar), manda gerentes a realizar tareas que no les pertoca, sin consenso previo, con lo que se hace una tarea pero se descuida otra a la que previamente estaba destinado el gerente que envía a hacer la primera. No contrasta ni las aberturas ni los cierres, al mandar, por ejemplo, al gerente de reparto a domicilio , Don. Baldomero , que se encargue de abrir y cerrar, y así un largo etcétera. A más abundamiento, en todos estos incumplimientos su coordinadora le ha advertido y sancionado verbalmente buscando un cambio de actitud y de comportamiento por su parte, que a todas luces, se puede entender que no se ha producido, continuando con su tónica de dejadez y pasotismo respecto a las obligaciones inherentes a su cargo de responsabilidad en la empresa.

Como usted comprenderá hechos como los descritos no pueden ni deben permitirse, por cuanto implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia, y vulnera asimismo, el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza en usted depositada , y que merece sin nínguna duda LA MAXIMA DESAPROBACIÓN POR PARTE DE ESTA DIRECCIÓN.

En consecuencia y en base a las facultades que a la Empresa le reconoce el E.T. en el artº. 54.1, y a tenor de lo dispuesto en el aprtado 2 .e) del mismo artículo y en el art. 35.B.4, C1, C 11 y C 19 del C.C . de Empresa, su actitud es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable por:Desobediencia reiterada a sus superiores en el ejercicio de sus funcuiones o tareas de trabajo, que implica quebranto manifiesto para el trabajo, descuido o error importante en la ejecución de cualquier trabajo, abuso de confianza en las gestiones encomendadas, disminución voluntaria y continuada en su rendimiento de trabajo y reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que sea cometida dentro de un período de seis meses desde la primera. Por lo tanto la Dirección ha tomada la decisión de DESPEDIRLA, con efectos del día de hoy."

7º.- Consta la veracidad de la totalidad de hechos recogidos en la carta de despido.

8º.- No ostenta ni ostentó cualidad de representante legal de los trabajadores en le año inmediatamente anterior a la fecha del despido.

9º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente, el 27/03/2008, cuyo acto resultó celebrado sin avenencia, el 28/04/2008, y demanda, reproduciendo la pretensión, el 27/03/2008, que, en turno de reparto, correspondió a este Juzgado.

10º.- El 08/04/2009 ha formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo reproduciendo, literalmente, el contenido de la demanda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se articula por la parte actora demanda en la que ejercita acción que pretende pronunciamiento judicial que declare constitutiva de despido nulo o, subsidiariamente, improcedente la extinción de la relación laboral actuada, por causa disciplinaria, de forma unilateral por la empleadora, con efectos de 29/01/2009, con condena de la demandada a estar y pasar por uno u otro de los pronunciamientos pretendidos y, si se declara la violación de derecho fundamental, a abonarle indemnización compensatoria de daños y perjuicios, en suma de 6.000,00 euros.

Y se opone al éxito de la pretensión principal articulada la demandada afirmando ausencia de toda guía violadora de derecho fundamental o libertad pública en la voluntad extintiva actuada, que, en su manifestación, no es sino simple y legitimo ejercicio de facultad disciplinaria, que se articula en tiempo y forma hábil, ante ciertos, típicos y suficientes incumplimientos laborales de la actora.

Y centrados en tales términos los extremos de la litis del juego cruzado de las alegaciones de las partes, aparece como cuestión axial el determinar cual sea la calificación técnico jurídica que haya de merecer el acto extintivo de la relación laboral que actuó la empleadora, ya la de nulidad, ya la de improcedencia, ya la de procedencia.

SEGUNDO.- Al respecto de si procede o no la declaración de nulidad en aplicación de lo dispuesto en los artículos 55-5 del Estatuto de los Trabajadores y 108-2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que, finalmente, en necesaria exégesis de la abundante, pero caótica, argumentación de la demanda, ha de entenderse en la imputación de que la acción disciplinaria de la empresa ha vulnerado el artículo 18 de la Constitución, en cuanto imputa y refiere hechos relativos a la intimidad personal de la actora y que perjudican su crédito personal y profesional, supone violación del derecho fundamental a la intimidad, la respuesta ha de ser en negación.

Así la actuación empresarial sancionadora se ha realizado en el marco de estricta proporcionalidad sin publicidad externa, ante constatados incumplimientos laborales y al único fin de que el actor conociese los hechos imputados y pudiese, como efectivamente hace, articular contradictoria defensa jurídica.

Si que es cierto que la imputación de hechos constitutivos de contravención profesional puede afectar al honor personal y profesional del sujeto activo de los mismos y también que, en abstracto y como supuesto de laboratorio, es posible imaginar supuestos en que, mediante la falsa imputación o la teatralización fraudulenta, la única voluntad empresarial, cuando articula el despido, es el desprestigio del trabajador.

Pero no puede concluirse así en el supuesto de autos en que tal ánimo no preside o guía la decisión empresarial que, sin exceso y en al marco de proporcionalidad, se limita al ejercicio de la facultad disciplinaria que a su haber otorga el sinalagma contractual.

Conclusión diversa, además, llevaría al absurdo de dejar ineficaz el ius puniendi empresarial, en cuanto todo despido disciplinario supone la imputación de hechos que afectan al crédito y honor personal y profesional del trabajador.

No consta, pues, ningún ánimo discriminatorio y por tanto deberá desestimarse la pretensión principal de la demanda.

TERCERO.- El otro fundamento de la pretensión de declaración de nulidad, que extemporáneamente se intentó introducir en el acto del juicio, por vulneración de derecho fundamental a la indemnidad, que proclama el artículo 24 de la Constitución, por haber vehiculazo la empresa el ius puniendi ante conducta reivindicativa de quién actúa, debe rechazarse de plano, y sin mas reflexión, que no merece la peregrina y estrafalaria argumentación desplegada en su basamento, si la denuncia de los hechos, entre los que se encuentra el propio despido, ante Inspección de Trabajo, fue formulada el 08/04/2009 y, además, reproduciendo, literalmente, el contenido de la demanda.

CUARTO.- Llegados a este punto resta, para la correcta solución de la disputa, el determinar si el despido actuado merece calificación jurídica de procedencia o de improcedencia

Solución que, en inicio, ha de resultar de doble circunstancia; en primer lugar, cual sean los hechos concurrentes y, en segundo lugar, partiendo de tal presupuesto fáctico, si tienen entidad suficiente para habilitar, o no, la decisión del despido.

Respecto a si pueden predicarse concurrentes, o no, los hechos, debe concurrir este redactor que si porque la empleadora cumpliendo la carga probatoria que le impone el artículo 115 de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de la abundante y concorde prueba testifical practicada a su instancia acredita que estos acaecieron y, además, con la circunstancia fáctico coyuntural reseñada de forma prolija en la carta de despido.

QUINTO.- Con tal sustrato fáctico, en siguiente paso resta al pronunciamiento de este redactor cuestión de carácter jurídico como es la calificación que haya de darse al acto extintivo que, en todo caso, debe partir de doble premisa/presupuesto:

En primer lugar que, dada la cualificación profesional ostentada y responsabilidad delegada, la exigencia de fidelidad a la actora debe ser intensa.

Y, en segundo lugar, que el examen de los hechos acreditados ha de hacerse al amparo del principio de la buena fe en el ejercicio de las relaciones contractuales del derecho laboral, que exige indispensable tarea individualizadora, no solo de la conducta objetiva de la actora, sino de la subjetividad de la misma al realizarla, para así, en virtud de los datos concurrentes, concluir, o no, existencia de incumplimiento laboral y, en su caso, sobre la entidad del mismo.

Es decir, si los hechos acreditados presentan tipicidad por encajar en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , o artículos 35.B.4, B.5, C.1, C.11 y C.19 del Convenio Colectivo de empresa que califica como incumplimiento contractual del trabajador, habilitante del despido disciplinario, la desobediencia reiterada a los superiores en el ejercicio del trabajo, abuso de confianza o disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo pactado.

Y llegados a este punto tenemos que, a pesar de la prolija argumentación de la demanda se limita, esta, a negar los hechos que la carta de despido dice concurrentes pero no va allá en el sentido de argumentar hecho excluyente, total o parcialmente, de la potencial antijuricidad de alguna o algunas de las conductas imputadas.

Tenemos que, efectivamente, se producen, por acción u omisión, los hechos imputados, cuando la actora no asume con eficacia las responsabilidades consustanciales a su puesto de trabajo, incumpliendo reiteradamente, protocolos y métodos de trabajo, atendiendo, con desidia y abandono, las exigencias en orden a la custodia de cantidades, apertura y cierre del establecimiento, realización de los pedidos de mercancías agotadas, vigilancia y responsabilidad sobre el correcto cuadre de las cajas, implementación de medidas para el descanso rotativo de los trabajadores y atención de necesidades productivas puntuales y extraordinarias.

Conducta esta ilícita y, a todas luces, merecedora de reproche que, sin embargo, no puede alcanzar la entidad pretendida por la empresa.

Así, aunque la reiteración y cumulación de las conductas, puede ilustrar sobre, en mala fe, voluntad consciente y preordenada al incumplimiento laboral y en el marco de la que parece conducta rebelde de la actora a aceptar su nuevo estatus en la empresa en que, ante su objetiva incapacidad para asumir con eficacia las funciones propias de un gerente C, categoría que ostentó, con efectos de 04/01/2007, se le reconoció inferior categoría profesional: la de gerente B además bajó la dependencia de la nueva coordinadora del centro de trabajo, la Sra. Gregoria que, antes de la regresión profesional, actuaba bajo su mandato directo, y a ocuparse mas de la contradicción y controversia con esta que a la atención de las aún intensas responsabilidades encomendadas, no puede concluirse, en el estadio que nos ocupa, que los incumplimientos tengan la relevancia suficiente para habilitar la máxima sanción que se le impuso.

Así la teoría gradualista impone concluir que la ausencia de la conciencia de antijuricidad de las acciones u omisiones, no permite calificar el incumplimiento como suficientemente grave y culpable para habilitar el ejercicio de la máxima sanción que utiliza la empresa. Y, sin perjuicio, de que realizado ya el reproche de ilicitud por la empresa, si los mismos, o análogos, se reproducen, de futuro, la calificación deba ser distinta y procedente el despido.

Es decir, los hechos que constan acreditados, no puede decirse que encajen en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores o s 35.B.4, B.5 , C.1, C.11 y C.19 del Convenio Colectivo de empresa y no puede, pues, encontrar amparo la decisión sancionadora en tal causa.

No se constata, pues, incumplimiento relevante habilitante del despido articulado por la empresa que, por tanto, debe declararse improcedente, con las consecuencias que señala el artículo 56 del E.T ., que se concretarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales, citados, sus concordantes y demás de pertinente y general aplicación .

F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda formulada por doña Bernarda , en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro improcedente, que no nulo radical, el despido articulado sobre el mismo, con efectos de 29/01/2009, y condenar a la empresa demandada MERCADONA S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle indemnización por despido en suma de 97.840,05 euros, entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión y, en todo caso, a abonarle también los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de salario mensual de 4.034,66 euros y que, al momento de su dictado, ascienden a suma de 11.028,07 euros.

Y que debo desestimar la pretensión acumulada de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiendoles que contra la misma podrán interponer RECURSO DE SUPLICACION, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Catalunya, anunciado ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación del fallo, debiendo consignar si recurre la demandada el importe íntegro de la condena, en la cta. cte. de este Juzgado de lo Social en el Banco BANESTO, sito en Barcelona, Ronda Sant Pere, núm.47, cta cte. núm. 5211 pudiendo sustituirse la consignación en metálico por aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista, así como acreditar haber depositado la cantidad de 150,25 euros, en la misma cuenta, mediante los oportunos resguardos en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones", cta.cte. núm. 5211, haciendo constar en los impresos el núm. del expediente. Dichos ingresos se harán en dos ingresos diferenciados; clave núm. 69 para los ingresos de 150,25 euros y clave 65 para los importes íntegros de la condena.

.

Una vez notificada la presente resolución a las partes, y de no ser anunciado recurso de suplicación en el plazo indicado, procedase al ARCHIVO de las actuaciones.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN Se ha dado, leido y publicado la sentencia anterior por el Magistrado Juez que lo ha dictado, celebrando audiencia pública, el dia de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplió lo ordenado. Doy Fe.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que el plazo concedido en la resolución aclarada para recurrirla comenzará a contarse, en los mismos términos, a partir de la fecha de esta notificación.

Así lo acordó y firma Luis Revilla Perez, Magistrado Juez del Juzgado Social 11 de Barcelona, ante mí, Secretario Judicial, de lo que doy fe.

EL MAGISTRADO JUEZEL SECRETARIO JUDICIAL"

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron sendos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia, posteriormente aclarada por Auto, que estimando en parte la demanda formulada por Bernarda frente a la empresa MERCADONA, S. A., declarando improcedente su despido con las consecuencias legales a dicha declaración, interponen ambas partes Recurso de Suplicación impugnando, a su vez, el contrariamente deducido.

Por razones de orden lógico procesal, se entra a conocer previamente del formulado por la parte actora al haberse interesado la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia.

SEGUNDO

El recurso de la parte actora se articula en base a dos motivos, interesando el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia a fin de que se incorpore a su contenido dos párrafos -el quinto y el séptimo- y las adiciones que postula para el párrafo sexto, quedando redactado el mismo del siguiente tenor literal:

"4º.- Normalmente en los horarios de trabajo, confeccionados por la empresa, no se establecen, para los gestores B, trabajos de descarga y transporte, con ayuda de medios electrónicos, de los palets con mercancías.

No obstante, tras reproche sobre inadecuado ejercicio de la función, el 02/05/2008, la coordinadora del centro de trabajo en el que la actora presta servicios impuso a esta tales tareas para el siguiente 03/05/2008.

La actora que presenta antecedentes de hernia discal L5-S1, intervenida por disectomía en 2007 las realizó.

El 08/05/2008, manifestando cuadro de cervicalgia, acudió a los servicios médicos de MUTUA ASEPEYO que, sin cursar parte de baja, prescribieron a la misma tratamiento analgésico y sesiones de rehabilitación hasta el 22-05-2008. No compareció a realizar la prestación de servicios sino hasta el siguiente 16-05-2008.

Que la actora remitió a la empresa burofax el 14-05-2008 (doc foliado 171 y 172) por los trabajos que le hizo efectuar Gregoria el 03-05-2008, que no correspondían a sus funciones, en concreto carga y descarga, que le afectaron y se encontró indispuesta por dicho motivo, los días 5 y 6 de mayo, no pudiendo terminar su jornada laboral el día 7, solicitando a la empresa se tomaran las medidas oportunas a fin de que se evitaran dichos hechos. Que la empresa contestó el 9-6-2008, (doc. foliado 174).

Ante la incomparecencia de la actora a realizar la prestación de servicios la empresa requirió a la actora por burofax de 30-06-2008 (doc. foliado 176), para que aportase justificación documental de la misma. La actora aportó ésta, por burofax de 2-07-2008, (doc. foliado 177).

Asimismo la actora impugnó la falta de emisión de parte de baja del 8.5.2008 ante la MUTUA ASEPEYO y ante el ICS el 4.7.2008 (doc foliado 188 y 191) interponiendo asimismo la demanda ante el Juzgado de lo Social el 31.7.2008 (doc. foliado 194 ) de la que no se desistió hasta el 20.10.2008 con archivo por Auto del Juzgado de lo Social núm. 28, de 23.10.2008 , Autos 675/2008 (doc. foliado 196 y 197 )".

Pretensión que no puede prosperar, no solamente porque la revisión del hecho probado cuarto que se interesa no acredita error en la fijación de los hechos probados por el Juzgador "a quo", sino por la intrascendencia de los añadidos que postula y a tenor de la doctrina jurisprudencial que establece que, salvo supuestos excepcionales que aconsejen su inclusión, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión las modificaciones, precisiones o corrección de los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría.

TERCERO

En trámite de censura jurídica al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción, por no aplicación de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, 14 y 18 de la Constitución Española en cuanto al atentado a la dignidad en relación con 4.2.c) y 28 del Estatuto de los Trabajadores con vulneración de la garantía de indemnidad ex artículo 24 de la Constitución, interesando la declaración de nulidad del despido acordado por la empresa, arguiendo al efecto que éste tiene un móvil discriminatorio a consecuencia de la actuación de la coordinadora del centro en el que prestaba servicios, obligándole a hacer trabajos que no le correspondían, en perjuicio directo de su salud, exigiéndole justificar una ausencias cuando éstas estaban justificadas por causa de estar en tratamiento rehabilitador y por cuanto se ha dado una represalia al haber exigido a la empresa que dichos hechos no se volvieran a repetir.

El motivo no puede acogerse con éxito pues la Sala comparte en un todo los razonamientos de la sentencia de instancia. Así, en relación la alegación que efectúa la recurrente en relación a que su despido tiene un móvil discriminatorio debe recordarse la doctrina constitucional al efecto (STC 128/1987 [RTC 1987, 128] y 166/1988 [RTC 1988, 166 ], así como otras muchas posteriores) señalando que el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas; la primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos, la segunda norma del art. 14 CE , que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión) y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final (cualquier otra condición o circunstancia personal o social).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2001 (RJ 2001, 2069 ), la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas. En los términos de STC 166/1988 (RTC 1988, 166 ), se trata de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE (RCL 1978, 2836 ).

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, mantiene la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, sin que la enfermedad "en sentido genérico y desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", pueda ser considerada en principio como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo (STS 29-1-2001 , citada). Se trata, de una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores y de otra, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa (STS 29-1-2001 [RJ 2001, 2069 ], citada). De ahí que, como en el presente caso, si la empresa que ha decidido despedir a la trabajadora demandante, no demuestra la concurrencia de las causas alegadas en la carta de despido o resultan insuficientes podrá incurrir en una conducta antijurídica con las consecuencias inherentes a ello, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación. Pero es que, además, los hechos acaecidos en mayo del 2.008, recogidos en el hecho probado cuarto, relativos, tanto a la comunicación de la actora a la Dirección de la empresa por haber efectuado trabajos que no le correspondían que hubieran repercutido negativamente en su salud como a las ausencias al trabajo por causa de la rehabilitación funcional sin baja medica al efecto que las amparase, no se incluyen en la carta de despido, de fecha 29.01.09, como causa justificativa del mismo, sin que pueda establecerse una relación de causalidad entre aquéllos hechos y el despido posterior en casi 8 meses acordado por la empresa por causas totalmente distintas.

Sobre la alegación de que la decisión empresarial atenta contra el derecho a la indemnidad que la parte actora introdujo extemporáneamente en el acto del juicio, según recoge la sentencia de instancia, la Sala comparte, asimismo, el razonamiento del Juzgador "a quo" consistente en que no hay elementos suficientes en el caso de autos para considerar que la decisión empresarial de despedir a la trabajadora suponga una violación del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora no acreditándose, ni tan siquiera indicios de propósito discriminatorio en la actuación empresarial en su vertiente del derecho a la indemnidad, pues, sin necesidad de explicitar aquí los criterios exigidos jurisprudencialmente para considerar vulnerado aquél derecho, no se cumplen éstos ya que la interposición de la única acción de denuncia de la actora es ante la Inspección de Trabajo en fecha posterior a la demanda y reproduciendo, literalmente, el contenido de la misma, siendo así, además, que la sentencia de instancia considera acreditados en el incombatido hecho probado séptimo la totalidad de los hechos recogidos en la carta de despido.

Finalmente, la recurrente mantiene, que aun de no aceptarse el motivo de censura jurídica y en consecuencia la declaración de nulidad del despido, la petición de indemnización de daños y perjuicios por las consecuencias de pérdida de ingresos, gastos de defensa e inestabilidad profesional que el mismo genera y que exceden de la indemnización prevista para el despido improcedente, a lo que la Sala no accede pues la indemnización interesada únicamente está prevista en el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral para los supuestos de acreditarse la vulneración de derechos fundamentales, de otra no se acreditan daños morales derivados del hecho del despido ni se pueden calificar los gastos de defensa u honorarios profesionales de gastos que deban ser indemnizados dada la gratuidad del procedimiento laboral y el carácter facultativo de la defensa por abogado en la instancia.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo y, por ende, del recurso formulado por la parte actora en su totalidad.

CUARTO

El recurso de la empresa MERCADONA, S. A. está destinado exclusivamente, en sus dos motivos, a la censura jurídica bajo el amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando en el primero de ellos la vulneración por la sentencia de instancia, por aplicación indebida, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que no existe congruencia entre los hechos y el fallo de la sentencia dado que el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida establece con respecto a los hechos probados sexto y séptimo que los [hechos] imputados en la carta de despido han quedado acreditados si bien en el fallo declara la improcedencia del despido.

El motivo se desestima pues, de conformidad al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las pretensiones de las partes para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes o si contiene puntos contradictorios entre si o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio", no incurriéndose en este defecto procesal por no contestar todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos por las partes pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre todas las alegaciones expuestas ya que la congruencia de las sentencias se refiere al fallo y no a la valoración que la misma contenga de la prueba practicada. En el presente caso, la Sala no aprecia el defecto denunciado por la recurrente a tenor de lo que se acaba de exponer, sin perjuicio de lo que proceda al examinar el segundo motivo del recurso.

QUINTO

En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia la empresa recurrente la aplicación indebida de los artículos 54.2.e). del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 5 y 20 del mismo cuerpo legal y artículos 35.B4, C1, C11 y C19 y 36 del Convenio Colectivo de la empresa MERCADONA. Al efecto alega, en síntesis, que las faltas cometidas por la trabajadora y que se relacionan en la carta de despido según recoge el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, están calificadas correctamente a tenor de lo que dispone el Convenio Colectivo de empresa, pudiéndose calificar de transgresión de la buena fe contractual por no cumplir la actora con sus obligaciones y con la normativa interna de la empresa, abuso de confianza por haberse depositado dicha confianza por la empresa y bajo rendimiento en el trabajo, sin que proceda aplicar la teoría gradualista que el Juzgador "a quo" realiza para declarar la improcedencia del despido.

Según el artículo 54.2 d) ET es causa justa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, comprendiéndose dentro de su rúbrica (según reiterada doctrina jurisprudencial) todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27 octubre 1982 [RJ 1982, 6262 ]), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 mayo 1984 [RJ 1984, 2985 ]); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20 octubre 1983 [RJ 1983, 5127 ]); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada (STS 16 mayo 1985 [RJ 1985, 2717 ]).

La doctrina jurisprudencial de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en materia interpretativa de los artículos 5.c) y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que el incumplimiento en el trabajo sea susceptible de ser sancionado como despido, debe tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia o transgresión que no encierre una actitud indisciplinada o en la que concurra una causa de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo (SS TS Sala 4ª, de 23.01.91 [RJ 1991, 172]; 15.10.90 [RJ 1990, 7685]; y, 18.04.91 [RJ 1991, 3375 ]). Si en toda calificación de las conductas a efecto del despido disciplinario es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos, la doctrina expuesta, acerca de cómo ha de valorarse la conducta de los trabajadores en relación con la sanción disciplinaria de despido, atiende, en cada caso, a todas las circunstancias causales y finales, objetivas y subjetivas y afectantes a las dos partes en litigio. Tal conducta, ha de ser valorada, de modo que, únicamente la que merezca la calificación de falta muy grave, será la determinante de la procedencia del despido.

Por su parte, la Sentencia de la Sala de 21 de abril de 2005 (AS 2005, 1276 ) se remite a lo manifestado en las del Tribunal Supremo de 18 de julio (RJ 1988, 6171), 31 de octubre (RJ 1988, 8189), 17 de noviembre 1988 (RJ 1988, 8598), 30 enero 1989, STS 28 febrero y 6 abril 1990 (RJ 1990, 3121), 16 mayo 1991 (RJ 1991 , 4171) y 10 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9550), al recordar como "el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos".

La sentencia de instancia aplicando los criterios de la línea jurisprudencial que precisa las exigencias legales de gravedad y culpabilidad que ha de concurrir en el incumplimiento contractual imputado a la trabajadora para justificar el despido disciplinario, considera que de los hechos declarados probados no se desprende que la conducta de la actora sea constitutiva de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y bajo rendimiento, máxime cuando, además, no consta acreditada sanción anterior por falta grave, pese a lo que se dice en la carta de despido, daño o perjuicio a la empresa, a su imagen o intencionalidad de defraudarla y si, por el contrario, un incumplimiento de la normativa interna de la empresa que constituye, si acaso, meras negligencias, la cuales no tienen la entidad de suficiente gravedad para justificar el despido.

Es por ello que la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes que se hacen constar en los inalterados hechos probados, llega a idéntica conclusión que la que llega la resolución recurrida, en el sentido de apreciar que tales hechos no son constitutivos de una falta muy grave, que justifiquen la sanción de despido.

SEXTO

La desestimación del Recurso de Suplicación conlleva la confirmación de la Sentencia de instancia, al tiempo que, de conformidad a lo que establece el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas procesales del trámite del recurso a la empresa recurrente, incluida la minuta de la Letrada impugnante del recurso en cuantía máxima de 300 euros. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito efectuado en el momento de recurrir y de la cantidad consignada a la que se le dará el destino legal de conformidad lo previsto en el artículo 202.1 de la mencionada Ley Rituaria .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por la actora Bernarda y la empresa MERCADONA, S.A. contra la Sentencia, de fecha 21 de Abril de 2.009 , posteriormente aclarada por Auto de fecha 28.04.09, dictada por el Juzgado Social nº 11 de los de Barcelona en los autos 126/09 , seguidos a instancia de la actora Bernarda contra la mencionada empresa MERCADONA, S.A. por motivo de despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Condenamos a la empresa recurrente al pago de los honorarios de la letrada impugnante de su recurso en la cuantía máxima de 300 euros. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de la cantidad consignada para recurrir a la que se le dará el destino legal una vez adquiera firmeza esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

Despido Nulo contrato de interinidad fraudulento T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00722/2010

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 669/2010

Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00722/2010

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

CL.COSO NUM. 1

Tfno: 976 208 360

Fax:976 208 405

NIG: 50297 34 4 2010 0100664

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000669 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000268 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: MERCADONA SA

Abogado/a: ELENA ESCRIBANO LACAMBRA

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Martina

Abogado/a: MANUEL IGNACIO MARTIN DEL POZO

Procurador:

Graduado Social:

Rollo número: 669/2010

Sentencia número: 722/2010

E

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 669 de 2010 (Autos núm. 268/2010), interpuesto por la parte demandada MERCADONA, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha uno de julio de dos mil diez ; siendo demandante Dª Martina , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Martina , contra MERCADONA, SA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha uno de julio de dos mil diez , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimado como estimo la demanda interpuesta por DOÑA Martina contra MERCADONA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido, y en consecuencia condeno a la empresa demandada a readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (28/02/2010) a razón de 41'46.-€ día.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa Mercadona, S.A., con la categoría profesional de Gerente A, desde el 02/02/2009 de manera ininterumpida hasta el 28/02/2010, con un salario de 41'46.-€/día incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la trabajadora suscribió con la empresa demandada durante su relación laboral los siguientes contratos de duración determinada:

-1er Contrato, desde el 02/02/2009 hasta el 01/03/2009, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de Paseo Ramón y Cajal número 39-75 de Huesca, para sustituir a los trabajadores Doña Luisa , Soledad , Carlos Francisco y Eloisa . Contrato que finalizó el 01/03/2009.

-2º Contrato, desde el 02/03/2009 hasta el 27/09/2009, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña Mónica .

-3er Contrato, desde el 28/09/2009 hasta el 01/11/2009, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña María Consuelo .

-4º Contrato, desde el 02/11/2009 hasta el 08/01/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña María Consuelo .

-5º Contrato, desde el 09/01/2010 hasta el 31/01/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a los trabajadores Don Horacio y Doña Gregoria .

-6º Contrato, desde el 01/02/2010 hasta el 22/02/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de la Avenida Monegros, número 8 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña Rosaura .

-7º Contrato, desde el 23/02/2010 hasta el 28/02/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de la Avenida Monegros número 8 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña Rosaura .

TERCERO.- Que en ninguno de los contratos suscritos consta la causa de la sustitución.

CUARTO.- Se declara probado expresamente que durante todo el tiempo que duró la relación laboral de la trabajadora con la demandada el puesto de trabajo que ocupó fue el de Panadería Horno; así en el centro de trabajo de la calle Ramón y Cajal número 39 no sustituyó a los trabajadores que indica el contrato sino que la empresa la formó en el puesto de "Horno Panadería"; asímismo en los contratos que celebró referidos al centro de trabajo de la calle San Jorge número 56 de Huesca la trabajadora estuvo durante todo el periodo, independientemente de los contratos suscritos, realizando las labores en el puesto de trabajo de panadería-horno.

QUINTO.- Que el 28/02/2010, fecha que consta como vencimiento del último de los contratos suscritos entre la actora y la empresa demandada, la trabajadora comunicó a la empresa que estaba embarazada, y desde aquella fecha la empresa no la ha vuelto a contratar.

SEXTO.- Consta que la trabajadora se encuentra en estado de gestación y a fecha 26/02/2010 estaba de 20+5 semanas, habiéndose cumplido en fecha 21/06/2010 la semana 37 de gestación.

SÉPTIMO.- Se presentó Reclamación Previa a la vía judicial contra la demandada que no ha contestado.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por Dª. Martina contra la mercantil  Mercadona  , SA, declarando que la extinción contractual efectuada el 28-2-2010 constituye un despido  nulo  . Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), solicitando la revisión del hecho probado segundo y la eliminación de los hechos probados tercero y cuarto.

La recurrente articula este motivo suplicacional al amparo del apartado a) del art. 191 de la LPL . Sin embargo, se trata de una pretensión revisora suplicacional que debió formularse al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL , sin que este error deba impedir que esta Sala entre en el examen de este motivo suplicacional, en aras a una interpretación antiformalista de los requisitos de la revisión fáctica suplicacional, de conformidad con la tutela judicial efectiva sancionada por el art. 24 de la Constitución.

1) Respecto del hecho probado segundo, la prueba documental en que se apoya esta pretensión revisora: los sucesivos contratos de trabajo de interinidad suscritos por las partes procesales, evidencian la certeza de la adición fáctica propuesta, consistente en que en cada uno de estos contratos la causa era la de "sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo". La única excepción radica en el tercero de estos contratos de trabajo, en el que se concreta cuál era la causa de la sustitución: por maternidad, sin bonificación de cuotas.

Como quiera que los documentos invocados por la parte recurrente para fundamentar esta pretensión modificativa, demuestran su certeza, procede estimar esta pretensión revisora, adicionando al ordinal segundo los mentados extremos.

2) En cuanto al hecho probado tercero, cuyo tenor literal es el siguiente: "que en ninguno de los contratos suscritos consta la causa de la sustitución", la parte recurrente solicita su supresión, con apoyo en la misma prueba documental. El examen de la misma obliga a estimar esta pretensión revisora, suprimiendo este ordinal.

3) Y respecto de la pretensión de supresión del hecho probado cuarto, la parte recurrente la apoya en prueba testifical y en la denominada prueba negativa. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPL en prueba testifical, pues se trata de un medio de prueba que no está incluido en el citado precepto legal (por todas, sentencias de esta Sala nº 115/2003, de 6-2 ; 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 126/2010, de 24-2 ; y 521/2010, de 7-7 ).

Y en este motivo de suplicación tampoco cabe alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. En efecto, no es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 de la LPL , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia (por todas, sentencias de este Tribunal nº 126/2010, de 24-10 ; 172/2010, de 10-3 ; 398/2010, de 2-6 ; y 676/2010, de 6-10 ), lo que conduce al fracaso de este motivo.

SEGUNDO

Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos motivos del recurso de suplicación siguientes, formulados al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , en los que se denuncia la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los arts. 6 y 7 del Convenio Colectivo de Mercadona, SA y del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 55.5 del ET , alegando que los contratos de interinidad de la actora no son fraudulentos porque los trabajadores que tienen la categoría profesional de gerente A no tienen asignado un puesto de trabajo concreto en Mercadona, tratándose de contratos temporales lícitos, sin que la extinción de su último contrato de trabajo se haya debido al embarazo de la actora, que comunicó su estado de gestación el último día del contrato laboral.

Aunque la sentencia de instancia declara la nulidad del despido de la actora argumentando que sus contratos temporales eran fraudulentos y que aportó indicios de que la extinción contractual se había debido a su embarazo, sin que la empresa haya probado que los hechos motivadores de la extinción laboral fueran ajenos al móvil discriminatorio, lo cierto es que el art. 55.5.b) del ET considera nulo el despido de la trabajadora embarazada, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo.

Por lo tanto, si se demuestra que los contratos temporales eran fraudulentos y que la relación laboral era de duración indefinida, como la trabajadora estaba embarazada al tiempo de la extinción contractual, el despido será nulo sin necesidad de alegar la existencia de indicios de una discriminación por razón del sexo, puesto que se trata de una calificación de nulidad objetiva, derivada del hecho del embarazo, y no subjetiva, siendo irrelevante el móvil del empresario en su decisión de despedir ( sentencias del TC 92/2008 y del TS de 17-10-2008, recurso 1957/2007 ; 13-4-2009, recurso 2351/2008 ; 30-4-2009, recurso 2428/2008 y 6-5-2009, recurso 2063/2008 ).

TERCERO

La controversia litigiosa se centra en la licitud de los siete contratos de interinidad:

1) Se trata de siete contratos de interinidad consecutivos, el primero de los cuales, que tiene una duración inferior a un mes, tiene como objeto sustituir a tres trabajadores distintos. Y el quinto de ellos tiene como objeto sustituir a dos trabajadores distintos.

2) En todos los contratos menos en uno, consta como causa la de "sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo", sin más precisiones. Solo en uno de estos siete contratos se especifica que su causa era "sustituir a trabajadoras por maternidad, sin bonificación de cuotas".

3) En los hechos probados de autos, con sujeción a los cuales debe resolverse este motivo suplicacional formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , no consta que efectivamente la demandante llevara a cabo sustitución alguna. Por el contrario, se reputa robado que durante todo el tiempo que duró la prestación de servicios ininterrumpida (del 2-2-2009 al 28-2- 2010) la trabajadora prestó servicios en el puesto de trabajo de panadería horno, en tres centros de trabajo distintos.

4) La parte demandada, con la finalidad de acreditar la concurrencia de la causa de temporalidad que justifica estos contratos, aportó un listado de vacaciones y excedencia de los trabajadores sustituidos.

CUARTO

El contrato de interinidad, que debe hacerse por escrito, debe identificar 1) el trabajador sustituido, 2) la causa de sustitución y 3) si el puesto de trabajo que se va a desempeñar es el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pasa a desempeñar su puesto [art. 4.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18-12 ]. Es cierto que esta norma permite que el trabajador interino desempeñe el puesto de trabajo de otro trabajador de la empresa distinto del sustituido. Pero en tal caso, el contrato de interinidad deberá indicar que el puesto de trabajo es el de otro trabajador de la empresa que pasa a desempeñar el puesto del trabajador sustituido.

En el supuesto enjuiciado, los siete contratos de interinidad se limitan a nombrar al o a los trabajadores sustituidos y una mención genérica a la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, salvo uno de ellos, que menciona la maternidad, y sin especificar que el puesto de trabajo que el interino va a ocupar sea distinto del que ocupaba el trabajador sustituido. La citada mención genérica es insuficiente para considerar cumplido el requisito relativo a la concreción de la causa de sustitución. Y la omisión de cualquier mención relativa a cuál es el puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino se compadece mal con el hecho de que la actora siempre ha ocupado el puesto de trabajo de panadería horno, sin que la polivalencia funcional de los trabajadores de  Mercadona  con la categoría de gerente A suponga que esta empresa pueda destinar a los trabajadores interinos a cualquier puesto de trabajo de la empresa, sea o no el que ocupaba el trabajador sustituido, sin necesidad de incluir mención alguna en los contratos de trabajo, no pudiendo esta Sala sino concluir que se trató de una contratación temporal fraudulenta, por lo que la relación laboral de la demandante era de duración indefinida, debiendo reputarse  nulo  su despido, producido cuando estaba embarazada, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL ) y a la pérdida del depósito y de la consignación (art. 202 de la LPL ).

En atención a lo expuesto,

F A L L O

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 669 de 2010, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso y a la pérdida del depósito y de la consignación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.