Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 669/2010
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00722/2010
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
CL.COSO NUM. 1
Tfno: 976 208 360
Fax:976 208 405
NIG: 50297 34 4 2010 0100664
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000669 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000268 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001
Recurrente/s: MERCADONA SA
Abogado/a: ELENA ESCRIBANO LACAMBRA
Procurador:
Graduado Social:
Recurrido/s: Martina
Abogado/a: MANUEL IGNACIO MARTIN DEL POZO
Procurador:
Graduado Social:
Rollo número: 669/2010
Sentencia número: 722/2010
E
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veinte de octubre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 669 de 2010 (Autos núm. 268/2010), interpuesto por la parte demandada MERCADONA, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha uno de julio de dos mil diez ; siendo demandante Dª Martina , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Martina , contra MERCADONA, SA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha uno de julio de dos mil diez , siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que estimado como estimo la demanda interpuesta por DOÑA Martina contra MERCADONA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido, y en consecuencia condeno a la empresa demandada a readmitir inmediatamente a la trabajadora, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (28/02/2010) a razón de 41'46.-€ día.".
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa Mercadona, S.A., con la categoría profesional de Gerente A, desde el 02/02/2009 de manera ininterumpida hasta el 28/02/2010, con un salario de 41'46.-€/día incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- Que la trabajadora suscribió con la empresa demandada durante su relación laboral los siguientes contratos de duración determinada:
-1er Contrato, desde el 02/02/2009 hasta el 01/03/2009, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de Paseo Ramón y Cajal número 39-75 de Huesca, para sustituir a los trabajadores Doña Luisa , Soledad , Carlos Francisco y Eloisa . Contrato que finalizó el 01/03/2009.
-2º Contrato, desde el 02/03/2009 hasta el 27/09/2009, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña Mónica .
-3er Contrato, desde el 28/09/2009 hasta el 01/11/2009, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña María Consuelo .
-4º Contrato, desde el 02/11/2009 hasta el 08/01/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña María Consuelo .
-5º Contrato, desde el 09/01/2010 hasta el 31/01/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de calle San Jorge, 56 de Huesca, para sustituir a los trabajadores Don Horacio y Doña Gregoria .
-6º Contrato, desde el 01/02/2010 hasta el 22/02/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de la Avenida Monegros, número 8 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña Rosaura .
-7º Contrato, desde el 23/02/2010 hasta el 28/02/2010, contrato de interinidad a tiempo completo en el centro de trabajo de la Avenida Monegros número 8 de Huesca, para sustituir a la trabajadora Doña Rosaura .
TERCERO.- Que en ninguno de los contratos suscritos consta la causa de la sustitución.
CUARTO.- Se declara probado expresamente que durante todo el tiempo que duró la relación laboral de la trabajadora con la demandada el puesto de trabajo que ocupó fue el de Panadería Horno; así en el centro de trabajo de la calle Ramón y Cajal número 39 no sustituyó a los trabajadores que indica el contrato sino que la empresa la formó en el puesto de "Horno Panadería"; asímismo en los contratos que celebró referidos al centro de trabajo de la calle San Jorge número 56 de Huesca la trabajadora estuvo durante todo el periodo, independientemente de los contratos suscritos, realizando las labores en el puesto de trabajo de panadería-horno.
QUINTO.- Que el 28/02/2010, fecha que consta como vencimiento del último de los contratos suscritos entre la actora y la empresa demandada, la trabajadora comunicó a la empresa que estaba embarazada, y desde aquella fecha la empresa no la ha vuelto a contratar.
SEXTO.- Consta que la trabajadora se encuentra en estado de gestación y a fecha 26/02/2010 estaba de 20+5 semanas, habiéndose cumplido en fecha 21/06/2010 la semana 37 de gestación.
SÉPTIMO.- Se presentó Reclamación Previa a la vía judicial contra la demandada que no ha contestado.".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por Dª. Martina contra la mercantil Mercadona , SA, declarando que la extinción contractual efectuada el 28-2-2010 constituye un despido nulo . Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), solicitando la revisión del hecho probado segundo y la eliminación de los hechos probados tercero y cuarto.
La recurrente articula este motivo suplicacional al amparo del apartado a) del art. 191 de la LPL . Sin embargo, se trata de una pretensión revisora suplicacional que debió formularse al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL , sin que este error deba impedir que esta Sala entre en el examen de este motivo suplicacional, en aras a una interpretación antiformalista de los requisitos de la revisión fáctica suplicacional, de conformidad con la tutela judicial efectiva sancionada por el art. 24 de la Constitución.
1) Respecto del hecho probado segundo, la prueba documental en que se apoya esta pretensión revisora: los sucesivos contratos de trabajo de interinidad suscritos por las partes procesales, evidencian la certeza de la adición fáctica propuesta, consistente en que en cada uno de estos contratos la causa era la de "sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo". La única excepción radica en el tercero de estos contratos de trabajo, en el que se concreta cuál era la causa de la sustitución: por maternidad, sin bonificación de cuotas.
Como quiera que los documentos invocados por la parte recurrente para fundamentar esta pretensión modificativa, demuestran su certeza, procede estimar esta pretensión revisora, adicionando al ordinal segundo los mentados extremos.
2) En cuanto al hecho probado tercero, cuyo tenor literal es el siguiente: "que en ninguno de los contratos suscritos consta la causa de la sustitución", la parte recurrente solicita su supresión, con apoyo en la misma prueba documental. El examen de la misma obliga a estimar esta pretensión revisora, suprimiendo este ordinal.
3) Y respecto de la pretensión de supresión del hecho probado cuarto, la parte recurrente la apoya en prueba testifical y en la denominada prueba negativa. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPL en prueba testifical, pues se trata de un medio de prueba que no está incluido en el citado precepto legal (por todas, sentencias de esta Sala nº 115/2003, de 6-2 ; 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 126/2010, de 24-2 ; y 521/2010, de 7-7 ).
Y en este motivo de suplicación tampoco cabe alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. En efecto, no es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 de la LPL , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia (por todas, sentencias de este Tribunal nº 126/2010, de 24-10 ; 172/2010, de 10-3 ; 398/2010, de 2-6 ; y 676/2010, de 6-10 ), lo que conduce al fracaso de este motivo.
SEGUNDO
Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos motivos del recurso de suplicación siguientes, formulados al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , en los que se denuncia la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los arts. 6 y 7 del Convenio Colectivo de Mercadona, SA y del art. 14 de la Constitución en relación con el art. 55.5 del ET , alegando que los contratos de interinidad de la actora no son fraudulentos porque los trabajadores que tienen la categoría profesional de gerente A no tienen asignado un puesto de trabajo concreto en Mercadona, tratándose de contratos temporales lícitos, sin que la extinción de su último contrato de trabajo se haya debido al embarazo de la actora, que comunicó su estado de gestación el último día del contrato laboral.
Aunque la sentencia de instancia declara la nulidad del despido de la actora argumentando que sus contratos temporales eran fraudulentos y que aportó indicios de que la extinción contractual se había debido a su embarazo, sin que la empresa haya probado que los hechos motivadores de la extinción laboral fueran ajenos al móvil discriminatorio, lo cierto es que el art. 55.5.b) del ET considera nulo el despido de la trabajadora embarazada, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo.
Por lo tanto, si se demuestra que los contratos temporales eran fraudulentos y que la relación laboral era de duración indefinida, como la trabajadora estaba embarazada al tiempo de la extinción contractual, el despido será nulo sin necesidad de alegar la existencia de indicios de una discriminación por razón del sexo, puesto que se trata de una calificación de nulidad objetiva, derivada del hecho del embarazo, y no subjetiva, siendo irrelevante el móvil del empresario en su decisión de despedir ( sentencias del TC 92/2008 y del TS de 17-10-2008, recurso 1957/2007 ; 13-4-2009, recurso 2351/2008 ; 30-4-2009, recurso 2428/2008 y 6-5-2009, recurso 2063/2008 ).
TERCERO
La controversia litigiosa se centra en la licitud de los siete contratos de interinidad:
1) Se trata de siete contratos de interinidad consecutivos, el primero de los cuales, que tiene una duración inferior a un mes, tiene como objeto sustituir a tres trabajadores distintos. Y el quinto de ellos tiene como objeto sustituir a dos trabajadores distintos.
2) En todos los contratos menos en uno, consta como causa la de "sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo", sin más precisiones. Solo en uno de estos siete contratos se especifica que su causa era "sustituir a trabajadoras por maternidad, sin bonificación de cuotas".
3) En los hechos probados de autos, con sujeción a los cuales debe resolverse este motivo suplicacional formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , no consta que efectivamente la demandante llevara a cabo sustitución alguna. Por el contrario, se reputa robado que durante todo el tiempo que duró la prestación de servicios ininterrumpida (del 2-2-2009 al 28-2- 2010) la trabajadora prestó servicios en el puesto de trabajo de panadería horno, en tres centros de trabajo distintos.
4) La parte demandada, con la finalidad de acreditar la concurrencia de la causa de temporalidad que justifica estos contratos, aportó un listado de vacaciones y excedencia de los trabajadores sustituidos.
CUARTO
El contrato de interinidad, que debe hacerse por escrito, debe identificar 1) el trabajador sustituido, 2) la causa de sustitución y 3) si el puesto de trabajo que se va a desempeñar es el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pasa a desempeñar su puesto [art. 4.2.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18-12 ]. Es cierto que esta norma permite que el trabajador interino desempeñe el puesto de trabajo de otro trabajador de la empresa distinto del sustituido. Pero en tal caso, el contrato de interinidad deberá indicar que el puesto de trabajo es el de otro trabajador de la empresa que pasa a desempeñar el puesto del trabajador sustituido.
En el supuesto enjuiciado, los siete contratos de interinidad se limitan a nombrar al o a los trabajadores sustituidos y una mención genérica a la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, salvo uno de ellos, que menciona la maternidad, y sin especificar que el puesto de trabajo que el interino va a ocupar sea distinto del que ocupaba el trabajador sustituido. La citada mención genérica es insuficiente para considerar cumplido el requisito relativo a la concreción de la causa de sustitución. Y la omisión de cualquier mención relativa a cuál es el puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino se compadece mal con el hecho de que la actora siempre ha ocupado el puesto de trabajo de panadería horno, sin que la polivalencia funcional de los trabajadores de Mercadona con la categoría de gerente A suponga que esta empresa pueda destinar a los trabajadores interinos a cualquier puesto de trabajo de la empresa, sea o no el que ocupaba el trabajador sustituido, sin necesidad de incluir mención alguna en los contratos de trabajo, no pudiendo esta Sala sino concluir que se trató de una contratación temporal fraudulenta, por lo que la relación laboral de la demandante era de duración indefinida, debiendo reputarse nulo su despido, producido cuando estaba embarazada, lo que obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.
Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL ) y a la pérdida del depósito y de la consignación (art. 202 de la LPL ).
En atención a lo expuesto,
F A L L O
Desestimamos el recurso de suplicación núm. 669 de 2010, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso y a la pérdida del depósito y de la consignación.
Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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