DESPIDO IMPROCEDENTE: inexistencia de transgresión de la buena fe contractual: realización de otros trabajos durante situación de baja: actividad compatible: síndrome ansioso depresivo.
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1782/2008
Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Bosch Salas
El TSJ estima en parteel recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, de fecha20-02-2009, dictada en autos promovidos en reclamación de despido, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
EGA
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA
En Barcelona a 29 de septiembre de 2009
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6850/2009
En el recurso de suplicación interpuesto por Jon frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 20 de Febrero de 2.009 dictada en el procedimiento nº 1782/2008 y siendo recurridos MERCADONA SA, Moises y MINISTERIO FISCAL DE T. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 24 de Octubre de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de Febrero de 2.009 que contenía el siguiente Fallo:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jon , con D.N.I. nº NUM000 , contra MERCADONA , S.A. y D. Moises , siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido efectuado y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante D. Jon , inició prestación de servicios para la Empresa demandada MERCADONA , S.A., desde el 14-4-2004, ostentado la categoría profesional de Auxiliar de Servicios, realizando tareas de gerente A, y percibiendo un salario con inclusión de pagas extraordinarias de 1.403,49 euros.
(hecho no controvertido)
SEGUNDO.- El pasado día 21-8-2008 le fue comunicado al actor mediante burofax, la apertura de expediente contradictorio, en el que se le imputaba la realización de trabajos en un bar encontrándose en situación de Incapacidad Temporal, y concretamente, los días 26 y 27 d junio de 2008 y 2, 3 y 4 del mismo año, siendo calificada dicha conducta como falta muy grave, incurriendo en deslealtad y simulación de enfermedad.
El demandante presentó alegaciones el 26-8-2008, alegando que los hechos no se ajustaban a la realidad, poniendo de relieve, que nada impedía que se encontrara en dicho local que gestionaba su compañero sentimental, siendo la real causa de extinción la discriminación y acoso de que ha sido objeto por el Encargado de la empresa por ser homosexual, y asimismo, ser presidente del Comité de Empresa.
Se dio traslado de dicho expediente contradictorio al Comité de Empresa, que informó que el trabajador tenía un parte de baja, no existiendo motivos para sospechar que exista fraude o simulación, por lo que, solicitaba que no se le impusiera una sanción por falta muy grave, y se archivara el expediente.
(docum. nº 6 y 7 de la parte actora, docum. nº 1 a 6 y de la demandada)
TERCERO.- El pasado día 10-9-2008, la empresa demandada notificó al actor la resolución del expediente contradictorio, procediendo a despedirlo por incurrir en una conducta constitutiva de falta muy grave, del art. 35.c.1, 9 y 16 , del convenio colectivo de empresa, en relación con el art. 54.2 .a) y d) del E.T., por realizar durante el periodo de incapacidad temporal una actividad consistente en realizar gestiones para el funcionamiento de una cafetería, concretamente, los pasados días 26 y 27 de junio y 2 y 3 de julio del 2008.
Carta o resolución extintiva que obra en autos, y que se tiene íntegramente por reproducida a los efectos de su integración en el presente relato fáctico.
(docum. nº 8 de la actora y docum. nº 8 a 17 de la empresa demandada)
CUARTO.- La empresa demandada es autoaseguradora de la prestación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes.
(hecho no controvertido)
QUINTO.- El demandante en su prestación de servicios para la demandada ha estado en situación de I.T. por contingencias comunes, en los siguientes periodos:
-3-8-2005
-21-2-2006
-20-03-06 a 21-03-06
-04-04-06 a 15-04-06
-06-05-06 a 08-01-07
-03-01-08 a 05-01-08
-25-02-08 a 10-05-08
-04-06-08 a 11-12-08. Este último periodo de baja lo fue por presentar sintomatología ansioso depresiva, siendo dado de alta por la Inspección Médica.
(docum. nº 10 a 14 de la parte actora, docum. nº 20 a 26 de la demandada)
SEXTO.- En la empresa demandada en el centro de trabajo de Tarragona, Sita en la Plaza de la Generalitat, se efectuaron elecciones sindicales, en el mes de septiembre de 2007, habiendo sido elegido Presidente del Comité de empresa el actor, no habiéndose reunido con la empresa demandada en el ejercicio de su condición de Presidente.
(testifical Sra. Felicisima )
SÉPTIMO.- El demandante el 25-5-2007, denunció a la empresa ante la Inspección de Trabajo, manifestando que el Encargado Sr. Moises , le estaba haciendo mobbing. La Inspección de Trabajo tras visita al centro de trabajo y entrevista con diversos trabajadores del mismo y demás actuaciones, emitió informe el 28-1- 2008, en el que se hacía constar, que no se había acreditado que el Encargado hubiera realizado conductas o declaraciones que corroboraran una actividad vejatoria contra su dignidad.
(docum. nº 18 de la parte actora, informe de la Inspección de Trabajo que obra en autos)
OCTAVO.- Los días 26 y 27 de junio, 2 y 3 de julio de 2008 el demandante acudió al Bar sito en la Canonja, denominado "Amphibius Coffe Friends", que regentaba su compañero sentimental, titular junto con otra socia, para realizar en el mismo tareas de atención al público, elaboración de cócteles, servir consumiciones a clientes, cobrarlas, lavar y secar la cristalería, comprar productos para el bar, sacar la basura del local, sacar la pizarra de anuncio al exterior, y en definitiva, atender a los diferentes clientes que entran en el establecimiento.
En los días indicados el demandante permanecía en dicho Bar, aproximadamente una media de siete horas diarias.
(docum. nº 18 de la empresa demandada, testifical del Sr. Alonso , confesión del actor, testifical Sr. Camilo )
NOVENO.- El demandante desde el inicio de su prestación de servicios en el centro de la demandada en Tarragona (Plaza de la Generalitat), ha estado en diversos puestos (caja, charcutería, limpieza, horno).
(confesión de las partes, testifical Sr. Esteban , Doña. Felicisima , Sra. Serafina , Don. Esteban )
DÉCIMO.- Al iniciar el actor el proceso de I.T. el 4-6-20008, al ser la empresa demandada autoseguradora, inició el proceso de seguimiento de la I.T. a través del servicio médico de empresa, indicando el actor a dicho servicio, que estaba depresivo y que se medicaba para ello, siendo convocado a una reunión el 4-7-2008, a la que acudió con su compañero sentimental, estando presente la médico de empresa y la gerente de Recursos Humanos, manifestando el actor en esa reunión, que la patología que sufría era por el mal ambiente en el centro de trabajo y ser objeto de acoso por el Encargado Sr. Moises .
En atención a dicha denuncia, la empresa demandada procedió a realizar el protocolo interno de "anti-mobbing", creando una comisión de instrucción de acoso laboral, con objeto de realizar una investigación en el seno de la empresa, que realizó entrevistas con los servicios médicos de la empresa, el gerente de selección, a la persona denunciada y once compañeros del centro de trabajo, llegándose a la conclusión, de que el demandante no había sufrido acoso laboral.
(docum. nº 31 de la demandada, confesión del codemandado Sr. Moises , confesión del actor, testifical Sra. Leticia , Sra. Sacramento )
ONCEAVO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa MERCANDONA S.A., publicado en el B.O.E. 16-2-2006, en cuyo art. 35 se establecen las conductas que reconsideran faltas muy graves, entre las que se encuentra: 1) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, 2) La competencia desleal de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de la empresa 9) La situación de enfermedad o accidente y 16) faltar más de 2 días durante un mes sin causa justificada. Dichas conductas pueden ser sancionadas, según el art. 36 , con el despido.
(docum. nº 30 de la empresa demandada)
DOCEAVO.- En fecha 7-10-2008, la actora presentó papeleta de conciliación ante el organismo público competente, celebrándose el acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia, el día 23-10-2008."
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, dando traslado a todas las partes lo impugnaron los demandados Mercadona S.A. y Moises , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Recurre el trabajador contra la sentencia que en materia de despido disciplinario ha declarado la procedencia del efectuado por la empresa por estar trabajando en situación de incapacidad temporal. El trabajador era empleado de Mercadona , de 25 años de edad, homosexual y presidente del Comité de Empresa. El 25/5/2007 denunció ante la Inspección de Trabajo que el encargado del centro le estaba haciendo mobbing, que la inspección consideró que no estaba acreditado; fue dado de baja médica por trastorno ansioso desde el 4/6/2008, y fue revisado en tres ocasiones por el Icam, que validó su baja en dos ocasiones y finalmente le dio de alta por curación el 11 de diciembre de 2008, unos tres meses después del despido de que fue objeto. Durante la situación de baja médica, en los términos que más adelante se precisarán, el trabajador colaboró junto con su compañero sentimental en un bar propiedad de ambos, motivo expresado en la carta de despido, y por lo que el Juzgado lo ha declarado procedente.
SEGUNDO
El trabajador recurre al amparo del art. 191 b) LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) solicitando en primer lugar la revisión del hecho probado 1º , que indica los períodos en que estuvo de baja médica, y en que solicita alguna precisión de fechas y especialmente que se diga respecto de la última "que lo fue por presentar sintomatología ansioso depresiva, siendo dado de alta por la Inspección Médica el 11/12/2008, tres meses después del despido. Durante este período la evolución en el estado de salud del demandante fue valorada por tres profesionales de la sanidad pública ... cuyos dictámenes confirmaron la relación directa entre la sintomatología que presentaba el trabajador y su conflicto laboral. Asimismo el demandante pasó dos revisiones del Icam anteriores al alta médica del 11/12/2008 confirmatorias de la situación de baja médica".
La modificación de fechas es irrelevante a los efectos del sentido del fallo, por lo que no puede realizarse. En cambio sí que ha realizarse la restante modificación solicitada en la medida en que la misma resulta con claridad de los documentos médicos que constan en los autos, si bien con la precisión que se indicará. Constan como docs 10,11 y 12 de la prueba documental del demandante tres informes de los respectivos doctores que se indican, el primero de los cuales -del ICS- indica que se trata de "paciente de 25 años de edad diagnosticado en junio 2008 de trastorno de ansiedad generalizado con gran componente depresivo. La respuesta al tratamiento está siendo lenta y para nada ayuda su situación laboral, ahora ya inexistente por posible despido, ya que la empresa ha decidido que la actitud del paciente es fraudulenta por simulación de enfermedad, juicio totalmente falso". El segundo informe, del CSMA-Tarragona Sud, indica que se trata de "paciente ... que sigue tratamiento en el centro de Salud Mental de Tarragona desde el día 26/5/2008. Anteriormente en tratamiento con psicoterapeuta privado. Presenta sintomatología ansioso-depresiva secundaria a conflicto laboral de larga evolución ... realiza también tratamiento psicoterapéutico de apoyo. A fecha de hoy no se ha producido la remisión del cuadro clínico que motivó el inicio del tratamiento". Finalmente, el tercero, del mismo organismo, extractado en lo que interesa al caso, indica que presenta adaptación social y laboral premórbida, con situación psicosocial claramente estresante en el año anterior al inicio de la enfermedad, con consumo de tóxicos. Aspecto físico gritón, sentimientos de insuficiencia, de incapacidad; labilidad emocional; ansiedad, inquietud interna, y crisis de angustia; anorexia; náuseas y vómitos; palpitaciones. Siendo el diagnóstico de trastorno mixto ansioso-depresivo, y adicciones inexistentes. Concluyendo antes del tratamiento que "el paciente presenta la sintomatología muy en relación al conflicto laboral, es difícil valorar la duración del tiempo de IT, porque depende de la resolución del conflicto". Finalmente, como ya se ha dicho al principio, el trabajador fue revisado en tres ocasiones por el Icam, y fue dado de alta a los tres meses del despido.
Por todo lo anterior ha de procederse a la modificación solicitada, si bien con la precisión de que efectivamente la ansiedad derivaba de su relación en la empresa en general, sin que conste específicamente, pues de ello nada resulta en los informes desde luego, ni tampoco consta en autos, que ello se debiera a una actitud de acoso laboral al que estuviera sometido, lo que ciertamente no impide que su situación como presidente del Comité, homosexual y de 25 años de edad, fuera vivida -y sin que consten trastornos de percepción de la realidad- como conflictiva y especialmente estresante. Es definitorio al efecto que la situación de trastorno ansioso depresivo era efectivamente real, y existente mientras duró la relación laboral desde que fue dado de baja, lo que resulta de todos los informes analizados. Por ello la modificación ha de ser hecha en el sentido de que el trastorno ansioso depresivo era real y sentido como derivado de su situación conflictiva en la empresa.
TERCERO
Bajo el mismo apartado de revisión fáctica el recurrente solicita la modificación del hecho 8º, que resume el informe de detectives aportado a autos, al entender que el mismo no recoge lo que efectivamente se deduce del mismo tal como consta documentado en autos. El resumen que del mismo efectúa el recurrente no es admisible al pretender que se diga que "el demandante no atendía a los clientes del bar, comportándose como si estuviese en casa, comportamiento que debidamente instrumentalizado, puede crear la presunción de prestación de servicios. Asimismo el bar tenía muy poca intensidad de trabajo". Lo primero no es cierto; y sí lo es lo último, ya que consta por la denuncia penal que obra en el doc 20 de la prueba del actor -ajena al presente caso- que la facturación diaria media del local era de 63,90 €, lo que concuerda con la práctica totalidad de las fotos -que ostentan el carácter de prueba documental, y no de testifical que en lo demás ha de acordarse a la prueba de detectives, conforme a constante jurisprudencia- aportadas al informe, que muestra un local vacío, y con la propia referencia del detective de que los dos dueños salían a la calle por no haber clientes en el local.
En general es cierto, y el propio detective lo resalta, la escasa clientela, que resulta de todo el reportaje, y el hecho de que tuvieran incluso a una trabajadora. El bar estaba regentado por el compañero del actor y por una socia, pero en él el trabajador carecía de participación alguna. De todo ellos resulta que es cierto que el bar tenía muy poca intensidad de trabajo, aunque no es cierto que "no atendía a los clientes del bar", si bien los atendía matizadamente en los términos referidos.
CUARTO
Al amparo del art. 191 c) LPL denuncia la infracción de los arts 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) y arts 54.1 y 54.2 a) y d) ET ( RCL 1995, 997) , porque entiende que su despido obedece a sus condiciones personales ya reseñadas y a su denuncia ante la Inspección, y en segundo lugar que la actividad que realizó en el bar no es incompatible con el trabajo que realizaba por cuenta ajena en el supermercado.
No consta represalia ni acoso por parte de la empresa, como ya se ha dicho, de forma que carece de base fáctica la petición principal de nulidad del despido. El propio trabajador no detalla en su demanda ni en el recurso los supuestos actos concretos que denotaran un acoso reiterado. El hecho, también constatado, de que estuviera de baja médica por trastorno ansioso depresivo, y que éste fuera real hasta varios meses después del despido, no implica que se debiera a una actitud de acoso, pues son muchas las causas de conflicto o exigencia que pueden producirse en una relación laboral que no se deben a una situación particular de persecución. Sus particulares condiciones y su edad pueden justificar la situación estresante en que se encontraba el recurrente, lo que de algún modo se corrobora en el tercero de los informes médicos arriba analizados.
La causa del despido ha de buscarse en el hecho de que efectivamente participó en la actividad de un bar. En el caso de trabajos en situación de ILT, según constante jurisprudencia, es trasgresión grave de la buena fe contractual (art. 5.2 d ET ) el realizar trabajos o actividades durante la situación de baja por ILT, siempre que, según las circunstancias de cada caso, pueda entenderse que el trabajador ha prolongado ficticiamente su situación ( STS 21/3/84 ( RJ 1984, 1592) ), ha evidenciado aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando el restablecimiento ( STS 3/4 ( RJ 1987, 2333) y 7/7/87 ( RJ 1987, 5103) , 4/5/90 ( RJ 1990, 3960) ) realizando actividad contraindicada que pueda impedir o dilatar el tiempo de curación ( STS 3/12/85 ( RJ 1985, 6041) , 14/7/86 ( RJ 1986, 4116) ). Tales circunstancias de aptitud disimulada para el trabajo o actividad contraindicada con perjuicio para el restablecimiento no pueden ser apreciadas en general, de forma que cualquier actividad o trabajo realizado en situación de baja por IT deba ser considerado como transgresión grave a la buena fe contractual y justa causa de despido, conforme al art. 54.1 ET , sino que en cada caso deben valorarse la índole de la enfermedad y las características de la ocupación ( STS 2/4/87 ( RJ 1987, 2324) , 29/9/93 ( RJ 1993, 7091) ), previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas ( STS 7/4/92 ( RJ 1992, 2606) , en unificación de doctrina), para decidir si la actividad realizada constituye claro indicio de aptitud para el trabajo habitual o si representa un perjuicio para la recuperación. Así, no cualquier actividad realizada en situación de ILT constituye justa causa de despido (STS 3/4, 7/7/87, 26/1/88 ( RJ 1988, 55) , 4/5/90, 14/9/90 ( RJ 1990, 6892) ), quedando superada con ello una anterior doctrina, según la que "quien durante la baja por enfermedad trabaja por cuenta propia o ajena transgrede la buena fe contractual", salvo casos especiales, STS 29/1/86 ( RJ 1986, 298) ). "Es indispensable valorar las circunstancias especiales que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del operario" ( STS 12/9/86 ( RJ 1986, 4961) ), para poder proceder a declarar la procedencia del despido cuando se produzca defraudación a la Seguridad Social por tener que prestar asistencia sanitaria y subsidio por incapacidad, y a la empresa que tiene de abonar las cuotas a la Seguridad Social de trabajador y del que eventualmente lo sustituye, sin recibir su trabajo a cambio, circunstancia que se plasma en la contravención a la buena fe ( STS 22/12/86 ( RJ 1986, 7551) , entre muchas); o para decidir la improcedencia, en caso contrario.
Pues bien, las circunstancias del caso han de llevar a la conclusión de que los hechos constatados no son causa suficiente para el despido. La sentencia argumenta que "el demandante realizó trabajos incompatibles en un Bar que regentaba su compañero sentimental, lo que evidencia su aptitud para trabajar, incurriendo en transgresión de la buena fe contractual". En cambio ha de constarse que el actor estaba verdaderamente de baja médica por el síndrome ansioso- depresivo repetido, que esta afección la tuvo hasta varios meses después de la extinción de la relación laboral, y que la etiología de la misma era reactiva a la situación vivida subjetivamente por el trabajador en la empresa, aunque no fuera atribuible a acoso. Lo que el síndrome ansioso depresivo impedía por tanto, como resulta de los informes médicos que obran en autos, en las particulares circunstancias del trabajador, era el trabajo en el contexto de que derivaba su afectación. En cambio, la actividad que realizó en el bar propiedad de su compañero y una socia no demuestra ni la falsedad de su padecimiento, como consta por la documental médica, ni que la misma pusiera en peligro ni dilatara su mejoría.
Por otro lado, y muy especialmente, ha de constarse que no se trataba propiamente de una actividad por cuenta propia o ajena realizada en condiciones de rendimiento y eficacia normales, sometido al mercado de trabajo en cualquiera de sus ámbitos, con ánimo de lucro complementario al del subsidio que ya percibía, y con ánimo por tanto de defraudar a la Seguridad Social y a la empresa. Al contrario, se trataba de una actividad suplementaria, no laboral, realizada en régimen de amistad o familiar conforme al art. 1.3. d) y e) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , por la que no consta que percibiera remuneración alguna, y realizada en unas condiciones que ponen de manifiesto la muy escasa exigencia de dedicación o estrés, en un local de muy escaso movimiento, en el que trabajaba una empleada y que era regentado por un socio, de modo que su actividad, con una facturación mínima, difícilmente puede calificarse de laboral, y en unas condiciones que muestra que tanto o más si cabe que la dedicación a atender a otros era la de estar sentado y tomar algo él mismo, tal como de forma exhaustiva expresa el informe de detectives, el cual asimismo resalta cómo había poco trabajo, y que salían afuera por ello, o que incluso cerraban.
En resumen, ni se trataba de una actividad realizada fraudulentamente pudiendo trabajar, porque la enfermedad existía realmente y estaba centrada en su actividad en la empresa, ni la actividad era perjudicial para su recuperación y no la retrasaba, ni finalmente se trataba de una propia actividad laboral en términos ordinarios, por todas las circunstancias reseñadas. De todo ello ha de concluirse que la sanción de despido es desproporcionada, por lo que ha de declararse su improcedencia. Al tratarse de miembro del Comité de empresa la opción entre la readmisión o la indemnización le corresponde a él mismo, conforme al art. 56. 4 ET , por lo que el recurso ha de ser estimado y la sentencia revocada en el sentido referido.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Jon contra la sentencia de fecha 20 de Febrero de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tarragona en los autos 1782/2008 , promovido por el indicado recurrente contra MERCADONA S.A. y Moises siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada, y en consecuencia condenamos a la empresa, a opción del trabajador, que deberá de realizar en el plazo de 5 días, entre readmitirlo o indemnizarle con la cantidad de 9.170,75 euros, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, con los límites legales.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) .
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
