Otro nulo más

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA CATALUNYA SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0050547

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 6 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as.

Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5334/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Lina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 12 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 889/2008 y siendo recurrido/a

Mercadona S.A. y Fogasa G. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, ocurrido el 25-8-2008, y extinguida la relación laboral que vinculaba a las partes, condenando a la demandada MERCADONA S.A a estar y pasar por esta declaración y a indemnizar a DÑA. Lina en la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (4.155,44 EUROS), sin que se devenguen salarios de tramitación. No ha lugar a pronunciamiento respecto al Fogasa.

La obligación de pago de la indemnización a cargo de la empresa se entiende ya cumplida con la consignación efectuada. Extiéndase a favor de la trabajadora mandamiento de devolución por importe de 4.155,44 Eur."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dña. Lina , provista de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Mercadona S.A., con antigüedad de 6-10-2006, ostentando la categoría profesional de Gerente A y percibiendo una retribución diaria de 51,26 Euros, expresada en cómputo anual. (incontrovertido)

SEGUNDO.- El día 23-8-2008 la empresa notificó a la trabajadora carta de despido, con efectos del 25-8-2008, cuyo tenor literal es el que seguidamente se transcribe: (folios 9 y 10)

"Doña Lina Por la presente venimos a poner en su conocimiento la decisión de la Dirección de la empresa de proceder a su DESPIDO en base a los hechos y circunstancias que más adelante se describen todos ellos valorados con la más estricta objetividad y graduación.

Todo lo anterior se basa en los siguientes,

HECHOS

Primero. Que Vd. presta servicios para nuestra empresa en la sección de alimentación, con una antigüedad de 1710706.

Segundo. Que Vd. actualmente está de baja laboral por Incapacidad Temporal desde el día 10/07/08.

Tercero. Que, sin embargo, y a fecha de hoy, consta a la empresa que Vd. ya está apta para trabajar y desempeñar sus funciones con normalidad en la empresa.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHOS

I.- Que establece el art. 58 del Estatuto de los trabajadores el poder disciplinario de la Empresa.

II.- Que establece el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores que se considera incumplimiento

GRAVE Y CULPABLE.

" d) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"

III.- Igualmente ha sido vulnerado el art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores por el que se

establece, "2. en el cumplimiento e la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aqél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe".

Es por ello que la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO el cual tendrá efectos desde el día 26 de agosto de 2008.

Igualmente, y haciendo uso de la facultad que otorga el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , se reconoce en este acto la IMPROCEDENCIA del despido, por lo que en el plazo de 48 horas desde la fechade efectos del mismo se consignará en la cuenta de depósitos y consignciones de los Juzgado de lo Social la cantidad correspondiente a su indemnizació que asciende a 4.155 ,44 euros.

Al estar Vd. en suituación de baja por IT derivada de contingencias comunes, dispone de un plazo de 15 días desde la fecha de efectos del despido para comunicar ay solicitar la pertinente prestación por desempelo, percibiendo en todo caso la prestación por IT en la cuantía que corresponda al desempleo y hasta que se extinga dicha situación, pasando a partir de ese momento, si reúne los requisitos legales, a pecibir la prestación por desempleo con el descuento del tiempo que haya percibido la prestación por IT.

Sin otro particular y agradeciéndole los servicios prestados en la empresa, le rogamos firma la presente comunicación a los efectos de recibí".

TERCERO.- El día 26 de agosto de 2008 la empresa consignó en la cuenta de depósitos de este

Juzgado la suma total de 4.155 ,44 euros en concepto de indemnización por despido improcedente. (folio 88)

CUARTO.- El 20-11-2007 la actora causó baja médica, por enfermedad común, siendo alta médica el 28-11-2007. El día 22-1- 2008 la actora inició proceso de IT, derivada de accidente de trabajo ocurrido el 17-11-2007, situación que se mantuvo hasta que le fue extendida alta médica el 6-2-2008. El 16-5-2008 causó nueva baja por enfermedad común con alta posterior el 4-6-2008. El 10-7-2008 causa baja por recaída hasta el 15-9-2008 (folios 61, 65, 73 y 79)

QUINTO.- Siendo degenerativa la etiología de las lesiones objetivadas en las pruebas complementarias realizadas (RMN, EMG), desde el servicio médico de la empresa se procuró la reincorporación de la trabajadora con adaptación laboral y horaria, fijándose revisiones periódicas en enero y febrero de 2008. Inicialmente la trabajadora aceptó la adaptación pero posteriormente se negó, achacando al trabajo su problemática lumbar, quejándose de las continuas presiones de la empresa (actas de los folios 95 a 97 y testifical del Dr. Víctor )

SEXTO.- Los reconocimientos médicos se hacen por el facultativo sin presencia de ningún representante o empleado de la empresa. Con posterioridad a los exámenes médicos se trataba con el responsable de planta cómo llevar a cabo la adaptación laboral para acomodarse a los problemas de salud de la trabajadora. (testifical Don. Víctor )

SEPTIMO.- El día 23 de julio de 2008 la trabajadora presentó ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denuncia contra la empresa en la que solicitaba: 1º) que se realizara informe sobre el accidente de trabajo que sufrió en la empresa denunciada, a efectos de determinar posteriormente la contingencia de los diferentes períodos de IT, 2º) que se proponga recargo sobre las prestaciones de la seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido y la sanción correspondiente; y 3º) que se haga un informe sobre el acoso laboral que ha sufrido a partir del accidente de trabajo por parte de la empresa. (folios 33 a 36)

OCTAVO.- En fecha 4-12-2008 la Inspección de trabajo no había realizado actuación inspectora alguna ni, por tanto, comunicación de ningún tipo a la empresa Mercadona S.A, en relación con la denuncia de Dña. Lina . (folio 102)

NOVENO.- En el centro de trabajo sito en Hostalrich el coordinador de planta recibió el 7-8-2008 burofax remitido por la actora en el que, entre otros extremos, exponía que había presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo por hechos que entendía vulneraban su derecho a la intimidad y suponían claro y flagrante ataque a los derechos de los trabajadores, comunicando que no asistiría a más reconocimientos médicos por parte del médico de empresa hasta que Mercadona certificara por escrito que sólo estaría presente el médico de empresa y, por tanto, se respetaría el carácter confidencial y reservado de la información referida a su salud, indicando que las citaciones para los reconocimientos médicas se le hicieran por escrito a su dirección personal o al despacho de sus abogados (folios 44 a 48). Otro burofax idéntico se remitió a la sede principal en Girona sita en Avd. Paisos Catalans de Salt (folios 38 a 43). Ambos Burofax fueron enviados con la referencia Mercadona (Alex).

DECIMO.- No consta que la trabajadora ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido.

UNDECIMO.- El día 15 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación. El día 30 de septiembre de 2008 se celebró acto de conciliación en el que la empresa manifestó que en el momento de notificar el despido ya se reconoció la improcedencia, consignando el 26-8-2008 el importe de la indemnización en el Juzgado haciéndolo saber tanto a la trabajadora como a su Abogada. El acta se cerró sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que estimaba la petición subsidiaria de la demanda de despido presentada por el Sra. Lina , se interpone por la demandante recurso de suplicación en solicitud de declaración de nulidad del despido, el cual tiene por objeto: b) la modificación de hechos probados , y c) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

El recurso ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos propone la recurrente la modificación, del hecho probado noveno, La redacción propuesta consistiría en la supresión de la ultima frase" Ambos burofax fueron enviados con la referencia Mercadona( Alex)

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

En el presente caso debe estimarse la modificación solicitada, pues responde al literal de los documentos presentados.

TERCERO.- En el segundo y último de los motivos de suplicación al amparo del art. 191.c) de la LPL , denuncia la vulneración del art. 55.5 del E.T., en relación con el 24.1 de la C.E ., y de la jurisprudencia que se cita.

El motivo debe ser estimado pues como ha acreditado la trabajadora, en fecha inmediatamente anteriores a la carta de despido, aquella puso en conocimiento de la empresa, a través de dos burofax, dirigidos uno al encargado y otro a la sede de la empresa en Gerona, que había presentado una denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa, y así se ha reconocido en la sentencia en los hechos probados, si bien en la fundamentación jurídica la juez de instancia niega, sin mayor explicación, que la empresa haya tenido conocimiento de dicha denuncia, por considerar que la dirección principal de esta reside en Valencia.

Una vez que se ha acreditado la existencia de esa denuncia y su comunicación a la empresa, existe algo más que un indicio, en la vulneración del derecho fundamenta a la indemnidad como causa única o principal del despido, como para que se proceda a la inversión de la carga de la prueba y corresponda a la empresa acreditar que el despido lo fue por razones independientes y ajenas al ejercicio por parte de la trabajadora a su derecho a la tutela judicial efectiva.

Es ahí donde la empresa no acredita en absoluto causa alguna cierta que pueda sustentar la decisión de despedirle. Quizá por ello opta por la asunción de la improcedencia del despido (falta de causa).

Es conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo de que cuando un despido se realiza con vulneración de un derecho fundamental debe ser declarado nulo a no ser que responda a verdaderas causas de imposición de la sanción de despido acreditadas mediante los requisitos formales y de fondo.

Por lo expuesto procede la estimación del motivo alegado y la consiguiente revocación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Lina contra la sentencia dictada el 12/12/08 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona en autos 889/08 promovidos por aquélla contra Mercadona S.A., y el Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida , declarando la nulidad del despido de la actora y condenando a la empresa demandada a la inmediata reincorporación de la trabajadora en su puesto de trabajo y al abono de los salarios dejados de percibir. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.